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一、《公司法》第16条规范性质分析 （一）效力性强制性规范、管理性强制性规范 《公司法》16条的立法目的在于，通过严格控制公司担保意思的形成，落实现代公司治理的基本要求，维护公司及中小股东的利益，平衡公司担保债权人和其他债权人之间的利益。在公司担保纠纷中，公司及股东、相对人、其他债权人等多方主体的利益交织在一起，在以现行法为基础对公司担保问题进行解释时，如何均衡考虑各方利益，以免产生利益失衡的负面后果，是我们实务中面临的一大难题。如何认定《公司法》第16条规范性质问题尤为重要，在民法理论上，法律规范可依其能否以当事人的意思排除为准，分为任意性规范与强制性规范，这一分类的目的主要在于对法律行为的效力进行认定。此外，除传统上的两类规范外，尚有倡导性规范、授权第三人规范及混合性规范的存在。 《公司法》第16条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 第一种观点：《公司法》16条为效力性强制性规定。 实务中，如何判断效力性强制性规定并非易事。 《中华人民共和国合同法》第五十二条；有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》（2009年）第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》 （2009年） 五、正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力 15、正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。 16、人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》《九民会议纪要》（2019年） 30、 合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，……“效力性强制性规定”……“管理性强制性规定”的概念……。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。 人民法院……特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。 该种观点认为《公司法》16条拘束对象不仅包括公司及其内部人员（即法定代表人、控制股东、董事和高级管理人员），而且涵盖相对人（即担保债权人），在性质上属于效力性强制性规定，以此达到遏制公司无序、恶意担保行为发生的政策目标。 第二种观点：《公司法》第16条为管理性强制性规定。 在最高人民法院公报案例《中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案》中，北京市高级人民法院认为：2005年修订的公司法第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。 （二）上述二分法的的缺陷 1、效力性强制性规定与管理性强制性规定并非非此即彼的关系，将强制性规定区分为管理性和效力性并不周延，不能涵盖所有的强制性规定。 我国台湾地区史尚宽先生：“强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的”。史尚宽先生的效力规定与取缔规定的二分是在排除法律明文规定有其他效力的情形，如效力为可撤销者。《公司法》第16条非效力性强制性规范与管理性强制型强制性规范所能涵盖。 2、效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分本身就存在循环论证的逻辑错误：某一规范为效力性强制性规定的原因在于能影响合同效力，而合同效力被否定的原因又因为违反了效力性强制性规定。 3、如《公司法》第16条为效力性强制性规定，相对人尽到了审查公司股东会决议的义务，相对人为善意，公司担保无效，对善意相对人保护不利，阻碍交易安全。如《公司法》第16条为管理性强制性规定，相对人明知无股东大会决议、法定代表人越权担保的情况下，相对人为恶意，公司担保有效，明显违反公平原则。 4、有学者认为，如果采用管理性强制性规范或效力性强制性规范的区分，则一个没有经过决议程序的担保合同，要么全部有效，要么全部无效，没有任何中间地带，这与司法实践的处理结果不一致。 （参见：程啸、高圣平、谢鸿飞《新担保司法解释理解与适用》第50页）。 （三）《公司法》第16条是对法定代表人法定权限限制 第三种观点：《公司法》第16条是对法定代表人代表权限的法定限制，且“法律规定具有公示作用，任何第三人均应知悉”，相对人应当就公司担保的决议等文件进行审查。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民会议纪要》）第17条：为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。 2019年7月3日刘贵祥专委《在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》：五、关于公司对外担保问题：关于公司为他人提供担保的合同效力问题，实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以统一。对此，要把握以下几点：一是关于《公司法》第16条的规范性质。该条是对法定代表人代表权进行限制的强制性规范。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。因此，法定代表人未经股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议对外签订的担保合同，原则上属于无权代表合同，未经公司追认的，依法应当认定无效。 最高人民法院民二庭负责人就《全国法院民商事审判工作会议纪要》答记者问：根据《公司法》第16条的规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自对外提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。债权人的善意，是指债权人对公司机关决议内容进行了审查，但这种审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。纪要规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。 在《公司法》第16条已对法定代表人的代表权作出法定限制的情形之下，结合《民法典》第504条的规定，根据法律一经公布即推定所有人明知及不知法律不免责的法理，相对人在接受公司担保时，应对公司担保决议负有必要的审查义务，否则不构成善意相对人，该担保行为对公司不发生效力。 二、相对人善意的认定：必要的审查义务 （一）相对人审查的对象 《九民会议纪要》第18条：前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（简称《担保制度司法解释》）第七条第2款：第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。 相对人审查的对象除了公司决议之外,还应当包括公司章程及相关文件。相对人审查公司决议,旨在判断法定代表人是否有签订担保合同的代表权限。《公司法》第16条规定法定代表人代表公司签订担保合同的权利来自适格公司决议的授权。因此,相对人应审查公司提交的公司决议是否适格。此种适格,既包括决议机构的适格,也包括决议形成的适格。其中,前者既可能出于法律的直接规定(关联担保),也可能来自公司章程的规定(非关联担保);而决议形成的适格,如有权参与表决的主体、表决权的基本要求等等,则主要取决于公司章程的规定。 《九民会议纪要》第18条和《民法典担保制度解释》第7条第3款将相对人审查的对象限定于公司决议,但判断公司决议是否适格,须结合公司章程和相关文件,否则,就降低了债权人对公司章程的审查义务,不按公司章程规定接受担保的债权人仍可构成善意相对人,公司内部治理的有效运作将受到极大影响。 (二) 相对人审查的标准 《九民会议纪要》第十八条第2款：债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。 《担保制度司法解释》第七条第2款：第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。 相对人审查义务的标准有实质审查与形式审查之分。实质审查强调相对人对公司提交的公司章程和公司担保决议的真实性、合法性、有效性要进行审查。比如，公司担保决策机构是否真实召开了会议，会议程序是否有瑕疵，决议上的股东或者董事的签名是否真实，有无存在伪造的情况。实质审查对相对人要求过于严苛，因为超出了相对人的固有审查能力，而且不适当地增加了公司担保易的交易成本。因此，通说认为相对人仅负形式审查义务，即相对人仅对公司章程、公司担保决议的形式要件进行审查，即审查相关材料是否齐全，是否符合法定形式，对于材料的真实性、有效性不作审查。 (三) 相对人审查的内容 相对人审查内容的确定,是判断相对人是否善尽合理审查义务的关键。 1、审查公司决议是否由适格的公司机构作出 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保的，主要审查公司章程的规定：股东大会或董事会决议。在章程没有规定股东大会决议还是商业判断规则的董事会决议时，应当由股东大会决议。 2、审查股东（大）会决议的签字人员和表决权比例是否适格 （1）审查决议上签章的股东是否对应于公司章程中的记载，既核对股东的姓名或名称，还需核对股东的签章。 《公司法》第二十五条：有限责任公司章程应当载明下列事项： （四）股东的姓名或者名称 股东应当在公司章程上签名、盖章。 《公司法》第八十一条：股份有限公司章程应当载明下列事项： （四）发起人的姓名或者名称 相对人仅对公司担保决议上的股东签章与公司章程上的股东签章进行表面上的核对即可，无须鉴别签章的真实性。 （2）审查决议上同意担保的股东所持表决权（股权、股份）之和是否达到法律规定的或公司章程中载明的股东（大）会决议形成的最低表决权要求。 股东的“出资额”或“认购的股份数”是有限责任公司、股份有限公司章程的应载事项，也是公司登记事项之一。公司股权数额发生变动之时，公司应相应修改公司章程有关股东出资额的记载，并应申请变更登记。 相对人可以从公司章程中获悉相应信息。 3、审查董事会决议的签字人员和表决权比例是否适格 （1）审查董事会决议中签章的董事是否对应于公司登记(备案)申请书中的记载。与股东签章不同的是，相对人并无获得董事签章样本的途径，无需核实董事签章的真实性。 （2）审查同意担保的董事是否达到法律规定的或公司章程中载明的董事会决议形成的最低人数要求。如公司章程规定公司担保决议应经公司全体董事过半数或2/3以上多数同意，在公司担保决议中签名的董事应达到相应的人数。 4、审查担保数额是否超过公司章程的限制 一般来说，对于公司担保决议中的担保数额与章程中单项担保限额的对当关系，相对人较易审查，但公司担保决议中的担保数额是否超过章程中对担保总额的限额规定，相对人较难判断。要求相对人核实担保是否超过总额限制，超出了相对人的能力范围，增加了交易成本，不利于交易便捷。除非上市公司提交的财务报表中明确说明，担保总额的限制不宜纳入相对人审查义务的范围，应由相对人审查公司担保决议中的担保数额是否超过章程中单项担保限额即可。
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