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夏娇 谢国斌 浙江省宁波市镇海区人民法院
公司章程是公司法之外公司自我管理、自我经营的重要法律文件，公司章程可以在法律不禁止的领域自主制定公司组织及活动的基本规则。根据公司法第十六条第一款规定，公司章程有权对公司对外担保的决议机构、担保数额限额作出规定。 无论是理论界还是实务界，对公司法中公司担保规则的理解均远未达成一致，各方争议主要集中在该法第十六条第一款的属性、公司章程是否具有外部效力以及是否构成诉讼中的请求权基础等方面。 对此，司法实践中倾向于认为，公司章程关于公司担保能力、担保额度以及担保审批程序等方面的规定，系调整公司内部法律关系的规范，在公司内部产生相应法律后果，通常不能对抗担保债权人等公司以外的第三人，对以担保违反公司章程为由主张担保关系无效的，除非涉及公司为内部人员提供担保，一般不予支持。［1］ 针对各地法院所审理的公司对外担保的相关案件，笔者曾经通过北大法律信息网检索了所有援引公司法第十六条第一款的裁判文书。十八个案例之中，判决担保有效的有十二个，而判决担保无效的仍然有六个。可见，尽管各地法院关于公司对外担保的裁判与最高法院立场大致吻合，但是其中仍然有三分之一的对外担保被判处无效。这表明对于公司法第十六条第一款，法官的理解尚存一定分歧。 梳理这一问题，分析公司章程规定对公司对外担保行为的效力，从以下几个角度出发有助于探寻和得到合理的解释：公司法第十六条第一款的属性、公司章程的对世效力以及交易中第三人的审查义务、交易安全保护等等。 一、从公司法第十六条第一款的规范性质看公司违反章程规定对外担保的效力 合同法第五十二条规定，合同生效的前提之一是不违反法律、行政法规的强制性规定。因而，在判断违反公司法第十六条第一款的担保合同是否有效之前，必须解释公司法第十六条第一款是强制性规范抑或任意性规范？笔者认为，公司法第十六条第一款具有明显的强制性。 之所以说公司法第十六条第一款具有明显的强制性，理由主要在于两点：第一，依照公司法明确要求，公司对外担保的决议机关、数额限额只能在公司章程中作出安排，公司其他内部文件、机关决议无权规定；第二，公司对外担保的决议机关，依据公司法规定只能在董事会或者股东会、股东大会之间做出选择，公司章程不能规定公司其他机构如监事会、法人代表有权决定公司对外担保。由于担保异于公司正常经营行为，公司法的规定在于防止公司乱担保现象的泛滥，抑制公司过度担保。可见，公司法这一条款具有强制性色彩，属于强制性规范。 那么，违反这种强制性规范的行为是否有效？依据合同法解释（二）的第十四条，取决于这种强制性规定是不是效力性强制性规定。根据通说，强制性规范可分为两种，一种为效力性规范，或称禁止性规定；另一种为管理性规范，或称取缔性规范。［2］只有违背效力性规范才会导致合同无效。 由于公司法第十六条第一款并没有规定公司违反章程规定对外担保的效力，而且效力性规范一般是为维护国家利益、社会公共利益而设定的强制性规范。“法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，应当认为该规范属于效力规范。法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。”［3］可见，公司法第十六条第一款属于管理性(取缔) 规范。从公司法规范性质来考量，违反公司法第十六条第一款的规定，并不导致对外担保行为无效。 二、从公司章程的公示力看公司违反章程规定对外担保的效力 有观点认为，公司章程经过登记而具有公示力和对世效力，第三人在交易时应视为已审查知晓公司章程。基于此，似乎只要公司对外担保行为违背公司章程规定就确定无效。 但章程具有对抗第三人的基础是章程推定通知主义和越权理论，而现代各国的立法趋势是废除章程推定通知理论和对第三人在交易前负有审查公司章程义务的要求。公司法历史上，英美法系早期的越权理论认为越权行为无效，但无效原则不利于保护交易安全，也不利于在实际上维护公司和股东利益，不利于公司充分地利用各种商业机会，所以，许多国家都逐渐通过各种方式限制越权无效原则的适用。 依据最高法院合同法解释（一）第十条，可知我国的司法解释也废除了越权理论。 尽管有学者指出，公司章程的对抗力，省去了交易相对人花费大量的人力物力去调查公司的经营状况。对公司而言，公司章程已经法定形式公示，任何人都可以通过其了解公司的经营状况。［4］但笔者认为，公司章程具有对抗力势必意味着要求第三人在交易进行前审查公司章程，而这必然大大影响交易便捷和顺利开展。 我国并未要求所有公司将章程置备于营业场所供第三人查询，公司登记管理条例规定设立有限责任公司、股份有限公司应当向公司登记机关提交公司章程，但公司章程并不属于公司登记管理条例第九条规定的登记事项。实务中第三人无法便捷地在工商登记机关了解公司章程内容，这种情况下承认公司章程能够对抗第三人，并不符合我国国情的制度现状。 另外，合同法第五十条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。与上述规定内容同理，公司章程对公司对外担保的限制和约束，除相对人知道或者应当知道的以外，不能对抗相对人。即与表见代表制度保护交易相对人的法律取向相同，公司章程的规定也不能对第三人造成不利影响。 基于上述分析，笔者认为，公司章程可能对保护中小股东利益具有重要意义，因为许多投资者是基于对公司章程的信赖而投资的。要求公司活动遵守公司章程，可以避免股东投资公司的预期落空。但公司章程只约束公司、股东、董事、监事以及其他高级管理人员。基于现代市场经济交易效率的要求，公司章程不能约束、对抗第三人。 就一般情况而言，如果公司在对外担保过程中违反公司章程的规定导致公司受损，公司经营者可能会承担赔偿责任，但只要担保合同本身有效，公司不能依据章程规定主张担保无效，除非相对人知道或者应当知道公司对外担保行为违反了公司章程规定。 三、从交易相对人的审查义务看公司违反章程规定对外担保的效力 有观点认为，虽然公司章程不能为交易相对人设定义务，章程的内部规定对合同相对方没有约束力，但由于法律本身具有极强的公示性，公司法条文明确指出公司对外担保应按照公司章程的规定，不仅公司应遵守，其用意也在于要求与担保行为有关的其他各方都要遵守此规定。因此交易相对人在订立担保合同时，就应审查公司章程对担保问题的规定，这是法律为当事人设定的义务。 也有观点认为，根据公司形态不同，交易相对人的义务标准亦不同。上市公司的公司章程不仅备案于公司登记机关，而且还需根据法律规定备置于公司住所，具有较明显的公示性，交易相对人理应知道公司章程中对公司担保的记载；但非上市公司的公司章程查询不易，交易实践中亦不宜苛求任何人在交易前均去查询相对人的公司章程，因此非上市公司的公司章程不具有公示效力，不能以公司章程上的记载推定交易相对人知道公司担保的限制。 笔者则认为，公司章程不仅不具有对世效力，作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为亦不构成交易相对人应当知道的证据，强加给交易相对人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，交易相对人对公司章程不负有审查义务。 其实，只要对我国公司法和合同法稍加体系解释，就可以澄清交易相对人不负有审查章程的义务。 公司法在第二十五第一款第（四）项规定了股东的姓名或者名称是有限责任公司章程应当记载的事项。如果按照相同的逻辑进行推论，这是否意味着既然法律将股东的姓名或者名称作为章程的绝对必要记载事项，就表明法律同样为交易相对人设定了审查章程中记载的股东是谁的义务呢？ 如果真的如此，那么章程中记载的股东姓名或者名称对交易相对人就应当具有对抗力。但是，公司法于第三十二条第二款却明文规定：公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。从上述规定可以看出，章程中的记载不具有对外的法律效力，交易相对人无需审查章程中记载的股东名称。试想，公司章程中的绝对必要记载事项尚且对交易相对人无对抗力，作为任意记载事项的担保自然毋需赘言。 又如合同法第五十条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。而法定代表人的权限往往也在章程中规定，如果这就表明法律使交易相对人对公司章程中记载的法定代表人的权限负有审查义务，进而交易相对人都应当知道法定代表人的权限范围，那么合同法第五十条的表见代表将没有适用的余地。 否定交易相对人对公司章程负有审查义务的合理性还在于交易成本。从交易经济的角度分析，如果规定交易相对人有查阅章程的义务，为避免交易风险，他将不得不在每次交易前到有关部门查询公司章程并对隐晦、模糊、曲折的语言表达进行仔细研究，那么将为资讯搜索付出巨大代价。久而久之，就会影响交易相对人交易的积极性，束缚社会整体经济发展。 相反，如果我们把这种成本转由制定章程的公司自身通过加强内部治理控制的方式承担，会更加合理。一方面，公司通过加强对董事、经理的监督更容易防范风险的发生；另一方面，单数主体的公司较复数主体的不特定交易相对人而言，通常支付的成本也更小。同时如前文所述，从目前的登记制度上看，交易相对人顺利查询公司章程并不现实，让其负担审查义务不具可操作性。加之审查成本的巨大，再强加给交易相对人以审查义务就更不具有合理性了。 综上所述，公司法第十六条第一款属于管理性（取缔）规范，公司章程作为公司内部决议的书面载体，其不具有对世效力，公司不能依据公司章程规定对抗交易相对人，且交易相对人对公司章程不负有审查义务。交易相对人的善意是由法律所推定的，交易相对人无须举证自己善意；如公司主张交易相对人恶意，应对此负举证责任。 注： [1] 孙晓光：“加强调查研究 探索解决之道——就民商事审判工作中的若干疑难问题访最高人民法院民二庭庭长”，载《人民司法》2007年第13期。 [2] 史尚宽教授认为，强制性规定有取缔规定和效力规定之别，其中，效力规定着重违反行为的法律行为价值，以否认其法律效力为目的；取缔规定则着重违反行为的事实行为价值，以禁止其行为为目的。参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页。 [3] 宋宗宇、刘娜：“法人代表越权行为与表见代表制度”，载《社会科学家》2007年第5期。 [4] 车辉：《公司法理论与实务》，中国政法大学出版社2009年版，第55页。 |
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