分享

九民评述(二)丨有关公司对外担保效力司法实践的最新动向

 狮心Richard 2019-08-30

最高院民二庭发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要(征求意见稿)》(以下简称“九民纪要”)“二、关于公司纠纷案件的审理”部分的第(六)节中,列明了四条关于公司为他人提供担保的规定,对以往实践中“分裂”的观点做了“统一”规范。借着九民纪要的契机,本文结合近期的司法实践和最高院观点,尝试梳理公司对外担保效力问题的过往和趋势。

一、公司对外担保效力问题的缘起和发展

2005年修订的《公司法》增加了第十六条规定,其中关于“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议”的规定,对公司未经董事会或股东(大)会决议对外提供的担保效力,究竟有何等影响,在修订后的司法实践中多有争论。在正常的民商事活动中,相对人有理由信任法定代表人签字和公章能够代表公司,而在公司对外担保的语境下,在法定代表人签字和公章之外,相对人是否还需要公司额外提供同意进行对外担保的其他文件材料?

一段时期的司法实践主流观点曾偏向于相对人无需进一步审查公司对外担保的其他文件。而一些法院案例和一部分学者把讨论的重点放在了《公司法》第十六条是否属于效力性强制性规定上,即违反《公司法》第十六条是否应适用《合同法》第五十二条第(五)项认定合同无效。同时,也有部分学者和案例提出,公司对外担保效力问题本质上是越权代表问题,需要根据《合同法》第四十九条和五十条来审查未经公司机关决议进行的对外担保行为是否对公司产生效力。

在讨论《合同法》第四十九条和第五十条的适用时,必然涉及相对人是否善意的问题。对此,司法实践中也存在两种截然不同的观点,甚至最高院自己的观点也存在矛盾。一种观点认为,《公司法》第十六条的法律规定具有公示作用,相对人应知悉,并应证明自己按照法律规定尽到了对公司内部决议的审查义务。例如,最高院在“吴文俊再审案”[(2014)民申字第1876号]中即认为,法律规定具有公示作用,相对人应当知晓,对未审查公司股东会决议负有过错,因而其不能被认定为善意第三人,二审法院认定担保合同对公司不产生拘束力并无不当。另一种观点认为,有限责任公司的章程不具有对世效力,相对人对公司章程的审查义务不具有合理性和可操作性;如果公司主张相对人恶意应当由公司负举证责任。例如,最高院在“华晨光伏再审案”[(2016)最高法民申607号]中认为,公司股东会或股东大会是否根据《公司法》第十六条形成决议属于内部决策程序,并不当然约束第三人,进而认定公司应对其法定代表人代表公司对外担保的行为承担责任。

对上述问题存在不同裁判思路的司法实践一直持续到最近几年。随着多份明示或者暗示了最高院最新观点、且观点基本一致的(准)司法文件的陆续发布,包括,2017年12月的最高院民二庭第7次法官会议纪要(以下简称“法官会议纪要”)、2018年8月的最高院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件的司法解释的征求意见稿(由于该司法解释目前尚未颁布,以下暂不论述),以及此次的九民纪要,这样的局面很有可能将会发生转变。

二、越权代表理论的适用

可以说,最新司法观点的核心理论是越权代表,而越权代表理论在对外担保效力方面的首要问题就是,法定代表人是否可以代表公司对外提供担。

对此,《民法总则》第六十一条明确规定,“法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。”与《民法总则》上述有权代表论的规定有所不同,法官会议纪要和九民纪要均提出,《公司法》第十六条系对法定代表人代表权的法定限制,相对人应根据该等限制履行合理的注意义务。为此,九民纪要还特地在其关于“盖章行为的法律效力”部分的规定中,将《公司法》第十六条的情形界定为公司应承担法定代表人对外行为法律后果的例外,再次强调法定代表人并不当然有权代表公司。

实际上,自法官会议纪要开始,最高院的一些案例已经不再纠结于《公司法》第十六条是否属于效力性强制性规定的问题,而是比较明确地采纳了越权代表理论,即认为判断未经公司机关决议而实施的对外担保效力问题,都可归结为公司法定代表人或其他人员越权代表公司对外实施担保的效力判断和归属问题。九民纪要也采取了相同的观点。九民纪要指出:“……担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。从体系解释的角度而言,法定代表人未经授权,自然构成无权代表,应适用《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定来认定担保合同的效力。

综上所述,从现有九民纪要的内容来看,最高院倾向于适用越权代表理论来判断《公司法》第十六条公司对外担保效力问题的态度已经比较明确。在法定代表人(以签字或者加盖公司公章的方式)订立的对外担保合同超越了公司内部对其授权的情况下,相应担保就有可能对公司不产生法律拘束力。按照该等规则,在商业交易中,由公司提供对外担保的相对人将需要更多关心公司对外担保的内部决策权限和机制问题,即相对人对该等事项进行合理审查。

三、相对人的审查义务

基于《公司法》第十六条属于对法定代表人权限法定限制的认识基础,法官会议纪要和九民纪要并未采取类似于“华晨光伏再审案”中第三人无需举证其善意的观点,而是认为相对人应负有一定的审查义务并对此进行举证。那么相对人应当尽到什么范围、何等程度的审查义务?

对此,法官会议纪要指出:“相对人能够证明其在订立合同时已经对公司章程、董事会、股东会或股东大会决议等与担保相关的文件进行了审查,且有关决议在形式上符合《公司法》第十六条、第一百零四条、第一百二十一条等法律规定的,应认定该担保行为符合《合同法》第五十条、第四十九条规定……相对人的形式审查范围包括同意担保的决议是否由公司有权决议机关作出、决议是否经法定或章程规定的多数通过以及参与决议表决人员是否为公司章程载明的股东或董事”。由此看来,相对人至少需要对公司章程以及相关决议进行形式审查。

值得注意的是,九民纪要对相对人的审查标准作出了调整。九民纪要特别区分了关联担保和非关联担保两种情形,即分别对应《公司法》第十六条第一款和第二款,认为两种情形下对善意的判断应有所区别。对于关联担保,“相对人应提供证据证明其在订立合同时对股东会或者股东大会决议进行了审查,决议所记载的内容符合《公司法》第十六条的规定”。对于非关联担保,无论公司章程对决议机构如何约定,相对人只需要能够“证明其在签订担保合同时对董事会决议或股东会、股东大会决议的二者之一进行了审查,且决议记载内容符合《公司法》第十六条的规定……但是,公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外”。

对于以上两种情形,九民纪要均未明确相对人需要对公司章程进行审查;对于非关联担保情形还特别提出相对人无需审查章程。九民纪要对此的解释是,“《民法总则》第六十一条规定,公司章程及公司机关对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人”。问题在于,根据九民纪要的上述规定,如果不需要相对人审查公司章程,相对人又如何能够判断决议记载的担保内容是否符合《公司法》第十六条规定涉及的公司决策机构表决机制以及担保限额?上述暧昧的表达,在一定程度上也表明最高院对于相对人审查义务的标准设定还存在摇摆不定。

除了明确相对人应审查的文件范围,法官会议纪要和九民纪要对于相对人需履行的审查程度做了原则性的规定,即强调了相对人对相关文件只需尽到形式审查义务的原则,并以反面列举的方式确认了相对人的形式审查义务,比如,相对人对于包括公司机关决议系法定代表人伪造或变造、决议形式程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等在内的瑕疵不负有审查义务。我们理解,形式审查标准原则的确立,目的应是保障交易效率,能够在一定程度上缓和相对人的审查义务要求。

四、越权代表的法律后果及相应责任承担

关于越权代表的法律后果,需要分为两个层次的问题:一是越权代表的对外担保合同是否约束公司的问题;二是越权代表的对外担保合同不约束公司时的损失分担问题。

就越权代表的对外担保合同是否约束公司的问题,九民纪要有比较直接的回答。如前所述,九民纪要认为,除非债权人系善意、法定代表人的行为构成表见代表,越权代表的对外担保合同不产生约束公司的效力。

越权代表的对外担保合同不约束公司时的责任和损失承担则相对复杂。首先,法官会议纪要和九民纪要提出应当参照《民法总则》第一百七十一条的规定(文件中未明确法条的具体款项,但笔者理解即该条第四款“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”),由相对人和法定代表人按照各自的过错承担责任。

但令人疑惑的是,九民纪要进一步讨论了对外担保不能约束公司时“公司的责任”问题。除了提出公司不应承担责任的观点外,它还提出了另一种争论意见:“公司承担选任、监督法定代表人的过错责任,其承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/3。但是,债权人与法定代表人恶意串通、债权人知道或者应当知道法定代表人越权、债权人与法定代表人此前签订担保合同时曾经审查过法定代表人有无代表权而本次没有审查的,公司不承担民事责任。

笔者猜测,前述争论意见的内容可能是参考了《担保法司法解释》第七条、第八条关于担保无效时债权人与担保人等各方的责任分担规则。但是,如果仔细考虑,就会发现该等参考存在一些逻辑问题。《担保法司法解释》第七条和第八条均适用于担保合同无效的情形。而根据九民纪要的观点,越权代表的后果是担保合同不对公司发生效力,而非合同无效;此时如仍要求公司承担类似于合同无效的法律责任,就意味着不应拘束公司的担保合同还是对公司发生了特定的法律效果,这样规定的逻辑合理性就需要打上问号了。然而,矛盾的是,作为公司法定代表人或者有权对外开展经营活动的授权代表所实施的行为,公司是否确实能够“不带走一片云彩”地潇洒走开么,这仍然是九民纪要未了的问题。

五、对外担保需要审查公司内部决议的例外情形

除了相对人对公司对外担保决议文件的形式审查要求外,九民纪要进一步规定了相对人无需审查公司对外担保决议的情形。在该等情形中,即便没有公司决议,也应当认定对外担保符合公司的真实意思,具体如下:

(1)   公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构;

(2)   公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系;

(3)   公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;

(4)   为他人(不包括股东或实际控制人)提供担保的行为,由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。

应该说,前述例外中的(2)、(3)、(4)所开的口子是相当大的。不管是关联担保还是非关联担保,最高院在这里似乎已很明确不需要相对人去审查公司章程、也不要求公司提供对外担保的任何决议。这在相当程度上可以说是削减了《公司法》第十六条法定限制观点的刚性约束。需要指出的是,上述规定给予债权人更多获得有效担保合同机会的同时,也对债权人审查担保人公司提供符合上述例外情形的其他文件方面的义务提出了要求。因为,在担保合同效力争议一旦发生的情况下,如果债权人期望获得上述例外的保护,就必须提供足够的证据来证明相应例外事实的成立。

六、结语

最后需要重点提出的一个问题是,基于过往司法实践中违反《公司法》第十六条规定的无效论和越权代表论并不占据明显的主流,可以想见有不少的担保商业实践会与法官会议纪要和九民纪要的规则存在差异。而目前九民纪要采取的原则上溯及既往的规则,即,对除纪要发布前已经终审案件引发的再审程序之外的其他案件一律溯及既往,必然会导致为数不少的、未经公司机关决议的担保合同被以后的司法认定为对公司不发生效力。这样的结果很可能超出合同订立当时双方当事人的合理预期,进而导致交易秩序的不稳定和双方利益的失衡。实际上,更理想的做法或许是明确越权代表论不产生溯及力为原则、溯及例外。

尽管九民纪要仍在征求意见,具体内容还取决于最终正式发布的版本,但笔者认为,最高院对于公司对外担保效力问题的意见已经基本定型,越权代表理论的适用将对未来的商业担保实践产生很大的影响,值得大家的重点关注。

    本站是提供个人知识管理的网络存储空间,所有内容均由用户发布,不代表本站观点。请注意甄别内容中的联系方式、诱导购买等信息,谨防诈骗。如发现有害或侵权内容,请点击一键举报。
    转藏 全屏 打印 分享 献花(0

    0条评论

    发表

    请遵守用户 评论公约

    类似文章 更多