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欢迎光临 关于我们 栏目 介绍本公号功能定位，即时发布上海高院研究室、发展研究中心和上海司法智库学会最新动态，推荐司法界优质佳作、活动。 编辑 推荐 + 公司对外担保不仅是影响公司存续经营的重要问题，也是影响我国司法实践的焦点问题，在相当长时间内相关案件裁判尺度不统一，影响了司法公信力。本书通过对近年来最高人民法院和地方各级人民法院作出的数百件裁判文书的实证分析，就公司对外担保问题的实践运行、立法旨意、域外做法等进行梳理剖析，对与公司对外担保密切关联的公司意志代表等规则进行深入研究，并以公司对外担保为视角，倡导确立科学合理的民商事审判理念，对在司法实践中准确把握和妥善处理以公司对外担保为代表的民商事疑难复杂纠纷具有重要的参考价值。 陈树森博士·倾力新著 陈树森，法学博士、博士后研究人员，现任上海市静安区人民法院党组成员、副院长，三级高级法官。兼任中国法学会案例法学研究会常务理事、上海市法学会民法学研究会副秘书长、上海市法学会司法研究会理事，华东政法大学硕士生导师、上海市法官培训中心教师等。在《法律适用》《人民司法》《中国应用法学》等期刊上发表论文50余篇，部分文章被《人大复印报刊资料》全文转载；出版专著《我国案例指导制度研究》，参编《〈民法典〉适用与司法实务》等7部著作；在中国法学青年论坛、全国法院系统学术讨论会、全国法院优秀应用法学论文评选、全国法院系统优秀案例分析评选、全国法院司法体制综合配套改革征文等活动中获奖20余次，撰写最高人民法院司法研究重大课题等报告20余项。荣获全国法院调研工作先进个人，入选上海青年法学法律人才库、全国法院“民法典学习培训第二批师资库”。审理的多起案件被评为上海市高级人民法院参考性案例、上海法院精品案例、上海法院示范庭审等。
作为聚焦公司对外担保实务问题的著作，本书呈现出三个方面的特点： 一是内外制度比较兼具。本书既对我国1993年《公司法》第60条、2005年以来《公司法》第16条等有关公司对外担保的立法规定以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下称《民法典担保制度司法解释》）等司法解释、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称《九民会纪要》）等司法文件作了梳理，对“中福实业公司担保案”“光彩集团担保案”“银大科技公司担保案”“振邦股份公司担保案”“运盛医疗公司担保案”“嘉茂房地产公司担保案”等最高司法机关判决或发布的有关公司对外担保典型案例进行了梳理，同时结合英国、美国、日本、德国等针对类似公司对外担保问题的规则与判例，分析了域外针对这一问题的基本态度和发展趋势，为有效解决公司对外担保问题提供了参考与借鉴。 二是理论研究与实践分析并行。本书既结合近年来最高人民法院和各地人民法院审理的数百件公司对外担保案件，就司法机关有关公司对外担保纠纷的审理思路、裁判口径、裁量尺度等进行实证调研，深入剖析了以往针对公司对外担保问题裁判尺度不统一的外在表象及内在思路；又针对《公司法》第16条进行文义、历史、体系和功能等诸多方面的解读，认真探究其立法本意，尤其在《民法典》出台后倡导在整个民商事法律体系下对其进行科学解读、准确适用。 三是规则阐释与延伸研究并重。本书既根据《公司法》第16条的具体表述，结合司法实践中大量判决和案例，对公司对外担保问题本身进行分析；更围绕与其相关联的违法合同效力认定、公司意志代表以及公司决议外部拘束力等规则进行深入研究，倡导从推动经济高质量发展、维护社会整体安全等价值层面进行分析评判。 ▣下述涉及公司对外担保的实务的五个问答，由陈树森博士整理自其新近付梓的《公司对外担保：实践·规则·理念》一书。与成书内容相较而言，各问答内容难免有未尽周延之处，如有引用，敬请读者诸君以纸质书为准。另，特别提请注意，任何形式的转载，敬请主理人务必注明作者信息及其出处。谢谢合作。 近年来，公司对外担保成为影响我国经济运行和司法实践的重要课题，被称为公司法上的“悬案”。《九民会纪要》指出，关于公司为他人提供担保的合同效力问题，审判实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以规范。在最高人民法院发布的相关司法文件中，使用“严重影响了司法公信力”这一表述，用语措辞之严重，是不多见的。由此也可以看出公司对外担保适法不统一的复杂性和严峻性。而实践中，因公司对外担保引发的实务问题涉及诸多方面，包括以下几种情形：
针对公司违规提供担保而签订的合同，之所以存在无效、有效、效力待定、未生效等不同的评判结果，一定程度上源于各方对《公司法》第16条的不同理解。而针对这一条款，存在三种分析进路。 第一种分析进路是规范性质的分析进路。这种分析进路将《合同法》（已废止）及其司法解释中有关分析合同效力的思路引致到对《公司法》第16条属性的评判上。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》（已废止）、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》等，实践中形成了将强制性规定区分为管理性强制性规定和效力性强制性规定的思路，较大程度上影响了相关案件的判决走向。而根据规范属性的分析进路，学界和实务界就《公司法》第16条究竟属于管理性强制性规定抑或效力性强制性规定又产生了一定争议。将《公司法》第16条理解为管理性强制性规定或非效力性强制性规定一度成为司法裁判的主流观点，其所导致的后果之一就在于将公司违规签订的担保合同确认为有效合同。相对应地，将《公司法》第16条定性为影响合同效力的效力性强制性规定，在法效果上则是将公司违规提供担保纳入无效合同的范畴。 第二种分析进路是公司意思形成的分析进路。在这种分析进路看来，《公司法》第16条并未涉及相关合同效力的判断，更多地表现为公司为他人提供担保时需要依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会作出决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会进行决议。实践中，不少司法判决就遵循这种分析进路。有的裁判文书认为《公司法》第16条是公司内部的程序性规范；有的裁判文书则直接明确《公司法》第16条系公司内部决议程序。将《公司法》第16条归结为公司内部意思形成机制的分析思路，显然会影响对公司违规提供担保的合同效力认定。因为一般情形下，内外部法律关系作为独立的法律行为，各自效力分别评价；原则上公司意思形成的内部法律关系并不能具有“溢出效应”，不会影响外部法律关系的效力。 第三种进路是权限限制的分析进路。这种思路认为，《公司法》第16条是有关法定代表人代表权受到限制的规范，即公司对外提供担保并非法定代表人能够单独决定的事项，需要有公司董事会、股东会或者股东大会的决议作为权力来源和基础。2019年全国法院民商事审判工作会议召开后，将《公司法》第16条归结为公司法定代表人权限限制规定逐渐成为各地司法机关处理公司对外担保纠纷的主要思路。根据这一思路，鉴于《公司法》第16条已明确了公司法定代表人代表权限的限制，公司章程等对公司担保代表权的限制就不再是单纯的约定限制，相对人不能再“盲目”地相信法定代表人具有订立担保合同的代表权，这势必会影响对相对人“善意”与否的评价，进而对担保合同的效力认定带来影响。 上述三种分析进路体现了各方对《公司法》第16条立法旨意的不同理解。通过对《公司法》第16条的文义解读、历史解读、体系解读和功能解读，可以发现该条款并非针对公司对外提供担保的合同效力的规定，其立法目的也并不在于维护交易安全和保护交易相对人的利益，而是为了防止法定代表人随意代表公司为他人、股东或者实际控制人提供担保，损害公司利益及其他中小股东利益，由此对公司对外提供担保行为设置了决议程序的限制，进而对法定代表人的代表权进行了限制。 从正面角度解读，《公司法》第16条系有关公司对外提供担保的意思形成程序的规定，即:
从反面角度解读，公司对外提供担保的行为并非法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源，以此来维护股东和公司的合法权益。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，应根据《民法典》有关法定代表人的职权以及越权代表的有关规定，区分订立合同时相对人是否善意分别认定合同效力：
近年来，有关《公司法》第16条引发的争议，尤其违反该条款所签订的担保合同有效与否，与该条款是否属于强制性规定息息相关。研究公司对外担保，一个绕不开的话题则是违反法律法规特别是强制性规定的合同效力问题。而针对违法合同效力的认定，不妨采取以下三个步骤： 第一步是识别出已形成理论与实践共识的法律法规规定。据梳理，就是否属于强制性规定、是否影响合同效力等方面，容易引发争议的法律法规往往集中在以下几个条款：《物权法》第97条（对应《民法典》第301条）有关“共有物处分或者重大修缮”的规定、《物权法》第184条（对应《民法典》第399条）有关“禁止抵押”的规定、《物权法》第191条（对应《民法典》第406条）有关“抵押期间转让抵押财产”的规定，《公司法》第16条，《城市房地产管理法》第38条有关“房地产不得转让”的规定等。这些条款中，有的条款的性质较容易识别，有的条款的效力已形成理论共识，甚至有的条款的效力已经被《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（以下称《八民会纪要》）、《九民会纪要》等司法文件所确认。法官在判断某一项法律法规规定是否属于强制性规定、是否会影响合同效力时，首先可以结合相关司法文件规定、理论共识和司法共识，较快地识别出不影响合同效力的任意性规定或者其他类型的规定，识别出已形成共识的影响合同效力的强制性规定。 例如，结合法律法规及司法解释、司法文件规定和理论共识、司法经验，当前较为明显的不影响合同效力的强制性规定的，主要体现在违反经营范围、交易时间、交易数量等方面。根据《民法典》第505条的规定，针对当事人超越经营范围订立的合同的效力，不得仅以超越经营范围确认合同无效。 又如，结合法律法规及司法解释、司法文件规定和理论共识、司法经验，当前影响合同效力的强制性规定较多集中于以下情形：
第二步是依照规范目的来判断强制性规定是否影响合同效力。当一项强制性规定是单纯行政管理方面的，还是影响合同效力的判断不清时，应当从鼓励交易、维护交易安全角度出发，依据规范目的来审慎认定其性质，不宜直接将其理解为影响合同效力的强制性规定。在分析强制性规定的规范目的时，需要重点考察以下几个方面：
第三步是结合强制性规定所涉法益等因素进行效果校验。在考察强制性规定的规范目的后，仍要在个案中进行利益衡量、效果校验。需要考量以下几个方面：
结合《民法典》《公司法》以及《民事诉讼法》等规定，现行法律框架下有关法定代表人对公司意志的代表权具有以下特质： 首先，法定代表人代表权是“当然的”代表权。法定代表人并非公司意志的形成机关，而是公司意志的法定代表者，“代表法人从事民事活动”。《公司法》亦规定，公司法定代表人属于“依法登记”的事项，且法定代表人变更的，应当办理变更登记；公司营业执照中“应当载明”法定代表人；股份公司章程中“应当载明”法定代表人；股票由法定代表人签名、公司盖章；等等。依托登记的公示效力，结合《民法典》中有关法定代表人职权的规定，法定代表人对法人的“当然代表权”，使与法定代表人进行交易的相对人获得较强的信赖保护。 其次，法定代表人代表权属于“概括性”的代表权。根据《民法典》第61条第2款关于“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定，法定代表人对于公司的代表权无须另行授权，即可以一般性地代表公司从事民事活动；即便超越权限对外从事的行为，也仅是越权代表，而非无权代表。 最后，法定代表人代表权仅仅原则上“不受限制”。透过《民法典》第61条第1款的表述可以看出，法定代表人针对公司的代表权是概括的，而并非“不受限制的”。其权限范围来自于“法律或者法人章程的规定”，即法律或者法人章程既为法定代表人提供了权力基础，也为法定代表人的代表权设置了边界。 对于法定代表人就公司意志的代表问题: 首先应摒弃法定代表人的代表权“不受限制”“包揽一切”的片面认识。法定代表人代表权的限制主要存在法定限制和约定限制两种情形。其中，法定限制主要指基于《公司法》及其他法律法规，有些权限不属于法定代表人行使或者单独行使的情形，如《公司法》第16条第2款。而对法定代表人代表权的约定限制，主要指公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议等对法定代表人代表权作出的限制。例如，《公司法》第16条第1款规定，公司为他人提供担保，需要根据公司章程规定，由董事会或者股东（大）会决议。《公司法》第148条第1款第3项规定，董事、高级管理人员将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保的，需要按照公司章程的规定，经董事会或者股东（大）会的同意。 其次，对法定代表人代表权的限制属于代表权行使中的例外情形。因为一般情况下，出于对交易安全的保护和对交易效率的尊重，公司意志和法定代表人的个人意志之间是不需要区分的；从现实可行性角度来看，在一般业务中，每一次都区分公司意志和个人意志也是不可能的。而针对公司法定代表人有关对外担保行为的代表权限制又属于代表权约定限制中的例外情形、特殊规定。这种特殊和例外主要体现在《公司法》明确了对外提供担保的集体决议模式，《公司法》第16条第1款就一般担保明确“依照公司章程的规定”，交由董事会或者股东会、股东大会决议，同时又将这种内部“约定限制”以法律明文规定的方式予以公开昭示，明确剥夺了法定代表人的概括代表权限，交易相对人就不得再基于法定代表人的身份而当然地相信其具有代表权限。即通过法律、公司章程、公司决议等一系列制度安排将对法定代表人对外担保约定限制的内部效力延伸于外部，由此使内部约束力产生“溢出”效应。也正基于此，公司为他人提供担保中有关对法定代表人的代表权限制，就不再是单纯的内部限制，与公司签订担保合同的相对人也会受到一定的约束：除非其能够证明在订立担保合同时已履行了合理审查义务，否则就难以证明其属于善意相对人，进而难以要求公司承担担保合同责任。
《民法典担保制度司法解释》第7条规定，相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意。但相对人在与公司订立担保合同时，需要审查哪些内容，审查到什么程度，才构成“合理审查”，并未予以细化和明确。而有关“合理审查”涉及审查内容、审查程度等多方面的综合评判和系统认定。 首先，在审查内容上，需要做好四个方面的审查工作:
其次，在审查程度上，合理审查系形式层面的审查，而非实质层面的审查。以公司决议为例，相对人需要审查的是公司决议本身，而非审查公司决议的合法性、有效性。公司决议的效力认定是司法机关的职责，在相关公司决议被确认无效、被撤销或者被认定不成立之前，应推定为有效。同时，公司决议系行为人伪造或变造、决议形成程序违法、签章（名）不实等属于实质审查的范畴，而非作为相对人的审查能力所及，故不应作为认定相对人审查是否合理的考量因素。 再次，审查义务的“合理”认定系自由裁量的范畴，需要在个案中结合公司的类型和规模、公司的营业性质、交易与公司营业范围之间的关系、行为人的身份、相对人的商业经验以及相对人与公司之间的交易习惯等因素综合判断。 最后，相对人审查义务的“合理”与否与成本付出的适度性紧密相连。
我国《民法典》在法律理念方面有较多的创新和发展，尤其在担保问题上体现出了一些新理念、新观念，创设了一些新制度。这些都对公司对外提供担保的合同效力认定以及担保合同不发生效力后责任承担等问题产生相当的影响。而公司对外担保本身又是涉及《公司法》及《民法典》等众多法律规范的系统性问题。在对以公司对外担保为代表的民商事疑难复杂纠纷处理时，需要确立系统思维、商事思维、利益平衡思维以及交易安全等审判理念。其中，适用商事思维时，需要把握以下四个方面： 一是需要关注商事主体的行为能力。商事主体与民事主体的重要区别在于商事主体的营利性、专业性以及承担责任的严格性。在商事交易中，商事主体普遍具有相应的缔约能力，具备某一特定领域的专业经验、知识储备、业务能力，甚至掌握了该领域不为外部所知晓的商业信息等情况，一般不存在民事交易中需要倾斜保护的情形，理应自行承担相应的法律后果。 二是需要尊重商事主体的意思自治。在商事领域，商事主体大多是理性“经济人”，针对一些交易模式、行为方式等，商事主体最有发言权，最知晓其中的利害关系。因此，在商事纠纷处理中，应充分尊重商事主体的自由意志，针对同一商事纠纷遇到两种观点意见时，要考量哪一个更加契合意思自治；将市场交由商人，让专业的人做专业的事，在激发商事主体积极性的同时，增加社会财富，推动社会进步。 三是需要尊重商事行为的稳定性。追逐利益最大化是商事主体行为的出发点和归宿，这就意味着广大商事主体更期待交易的有效性。对于商业创新行为，应从鼓励交易、促进交易等角度保持谦抑态度，不轻易否定行为的效力。但尊重商事行为的稳定性并不代表完全放任自流。商事主体在追逐利益最大化的过程中，难免会因利润追求的盲目性和各自为战，造成市场调整的机制失灵，此时就需要司法机关的及时介入，纠偏失控的自治机制，以维护商业正义。 四是需要包容商事活动的竞争性。在商业实践中，经常出现少数商事主体凭借自身在质量、管理、服务、创新等方面的长处而逐步占据优势市场地位，成为商业赢家，获得更多利润。此时从表面上看不同商事主体之间存在“不公平”，但这恰恰是市场竞争的规律所在。因此在商事纠纷中，针对商业竞争行为应秉持宽容态度：只要竞争本身处于良性运行状态，处于优势地位的竞争者并未滥用其自身地位，对其所拥有的竞争优势就应当予以尊重和保护；甚至在一定情况下，对这种商业竞争还需采取鼓励的态度。  责任编辑：高佳运 执行编辑：吴涛 |
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