单位审批同意阻却职务侵占罪的构成

案情概要：彭某系某股份制银行分行的部门负责人，2015年9月入职。2015年底，该分行计划财务部根据总行的规定制定了2016年《条线及经营单位经营指标考核办法》。相关内容摘录如下：

第九条 营销变动费用

2016年根据总行核定的产品费率标准对经营单位和客户经理各项业务按以下费率进行配置和计算。(见下表)

产品	分行奖费率
	客户经理		经营单位
	业绩奖	营销费
存款
活期	6%	6%	2%
定期	4%	4%	2%
其他存款	3%	3%	1%

第十一条 客户经理业绩绩效的考核兑现

根据各经营单位考核结果确定当期可支配营销变动费用额度，按月兑现到部门及个人，部门费用作为统筹营销费用，由部门在符合财务制度规定基础上据实列支。个人业绩计入当月工资发放，延压20%营销过程中作为风险抵押金。营销费用作为日常客户合规合理必要的支出上限额度，按照财务制度据实列支，不得弄虚作假，一经查实虚假列支，取消报销资格。

彭某由于不熟悉新单位的考核办法，向计财部总经理刘某询问营销费的使用规则。刘某告知其拿真实发票报销即可，并告诉彭某所在部门可以用咨询费报销。彭某打算将2016年上半年的营销费全部提取出来（预支三个月的营销费），刘某请示行长后同意，并计算出彭某上半年有700万元的营销费额度。由于700万元数额较大，需要上财委会审议通过。于是刘某（财委会委员及财委会办公室主任）将该议题提交财委会，并在汇报时明确说没有真实的咨询业务，是彭某提取营销费。9名财委会委员均实名投票同意。随后，彭某安排本部门员工拟定了7份咨询合同及配套的咨询报告，涉及金额600余万元，经过法律合规部审核后，提取出营销费600余万元。2016年8月，因业务暂停，彭某提前预支的营销费超过了可以报销的额度，经与计财部商议，彭某退出280万元，加上之前已上交的70万元风险抵押金，共退出350万元。彭某将280万元以自己名义开立存单，交给计财部保管。至2017年11月彭某离职时将该笔钱转给其下任，由下任部门负责人继续开立存单交给计财部保管。随着部门营销费额度增加，计财部将该笔钱又还给部门。也即彭某的下任在没有提供任何发票的情况下，以营销费的名义占有了280万元。后案发，侦查机关认为彭某的行为构成职务侵占罪。该案只有彭某被调查，其他人包括彭某的下任都没有被调查。

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。经过对案情的全面分析，笔者认为经过集体审批同意的提取费用行为不构成职务侵占罪，理由详述：

一、营销费的实质是对创造利润人员的变相奖励

《考核办法》的基本原则规定“以利润为导向”，“考核费用与经营单位的产品创利挂钩，上不封顶，鼓励经营单位优化产品结构以创造更多的利润，来获取更多的业务费用资源。”《考核办法》的费用核定规定“贷款与应收FTP利润出现负值，根据当前奖费率全额扣减，当期费用不足扣减顺延至下期。”“对于总行各板块推动的业务，按相应奖费率进行费用分成，分行各经营单位70%，总行推动板块30%”。从这些规定可以看出，银行规定的营销费额度和各部门创造的利润紧密相关，有了利润才有营销费，利润多则营销费多，没有利润则没有营销费，且营销费是规定在承办业务的客户经理名下，可见营销费是激励大家多创造利润的物质刺激手段。如果把营销费理解为公务费支出，则没必要规定在某个人名下，也无法解释为什么没有利润的部门没有营销费，而事实上任何一个部门都需要公务支出。所以虽然银行规定营销费用要实报实销，但事实上这是给创造利润的部门和个人的奖励费用，只不过不直接发到个人手里，而是需要相关人员以发票报销的方式领取。正是因为这是默认的行规，所以彭某提取营销费用的整个过程得到了行长到普通员工的配合，没有遇到任何阻力。

“费转奖”政策也证明营销费用的性质是可以给创造利润人员的奖励。总行计划财务部负责人证言证明，各分行制定了“费转奖”政策，在分行营销费用有结余的情况下可以向总行申请转为绩效奖金。但这部分费用要交个人所得税，行长要交45%的税，中层要交25%的税，所以有些分行不愿申请。各分行的实际做法也表明了营销费用和奖金的相通性质，营销费用可以转化为奖金，缴税后成为个人的收入，这个做法总行也是同意的，更加肯定了营销费用的奖励性质。

二、彭某没有利用职务上的便利

职务侵占罪的客观方面要求行为人利用了职务便利。通说认为，利用职务上的便利是指利用了本人职权范围内，或者因执行职务而产生主管、经手、管理单位的资金或者客户资金等权力。彭某所在的部门为业务部门，并不管理或经手营销费，更无权决定营销费的发放和使用。每个部门的营销费额度都由计财部核算和确定，并报银行批准后执行。彭某所在部门营销费额度的多少取决于创造利润的多少，他的职权并不能直接拿到这笔钱，而必须经过层层审批才能拿到这笔钱。因此，彭某并没有利用职务上的便利。

还有一种观点认为利用工作上的便利非法占有财物可以构成盗窃罪或诈骗罪。利用工作上的便利，是指行为人与非法占有的财物之间并无职责上管理与支配的权限，仅仅是因为在工作中形成的机会或偶然情况接触到他人管理、经手的财物，或因工作关系熟悉周围环境等，对非法占有财物形成了便利条件。而本案中，彭某的工作职责决定其不与营销费接触。简单来说，营销费与彭某是隔离的，如果不经过其他人员的审批，其无法得到或接触到营销费。因此，彭某对营销费也无工作上的便利。

彭某得到营销费的唯一途径即是经过各个部门的层层审批。各种审批程序都由不同的部门或人员分别完成，需要满足各种不同的条件，因此，彭某能否拿到额度内的钱还是个未知数，他自己无法左右，而只能看审批人的审批结果。事实上，彭某拿到营销费确实经过了多个部门的审核。

三、彭某没有欺骗银行，其获得营销费的审批过程公开、透明

1.行为实施前，由计财部总经理刘某提出建议。彭某到该分行工作时间并不长。2015年9月入职，2016年初看到了分行的考核规定里有营销费用的规定。如何使用营销费用，他向计财部总经理刘某咨询，刘某说拿发票报销，彭某的部门有一个报销科目是咨询费，这个科目别的部门用不到。刘某证言证明“彭某多次来找我，问我怎么能把营销费用取出来，我给他提供了广告费、宣传费、咨询费等名义，彭某觉得咨询费适合他们部门，所以他就提出要用咨询费的名义来提取他的营销费用。”随后，彭某又向行长请示，得到行长的同意。银行规定营销费用按季度核算，彭某想多预支几个月的营销费用，刘某向李某请示后同意，核算出来700多万的营销费用额度。

2．行为实施中，部门人员基本都参与，公开进行。彭某让部门员工虚构了咨询合同和咨询报告。彭某没有刻意隐瞒，该行为全部门员工均明知并参与，无人提出异议。由于金额较大，需要上分行财委会审批。财委会委员王某证明“当天会议是计财部召集的，议题也是刘某汇报的，汇报的时候，刘某就明确说了，这次会议审议的咨询业务实际上并不是真实业务，就是彭某所在部门为了提取营销费用。”财委会委员丁某也证明了同样的事实。作为银行的集体审议机构，财委会9名委员均事先知情，且都签字同意了该议题，也即同意彭某以咨询费的名义提取营销费用。

财委会通过后，7份合同又送交法律合规部审核，审核通过后报行长签字。法律合规部是对各项工作的合法合规性负责的，无论是违反法律还是违反公司的规章制度，法律合规部都要依据职责明确指出并进行纠正。但法律合规部对该7份合同没有提出任何异议，表明其认为该行为既不违法也不违规。

法律合规部审核通过后，彭某即安排部门员工开始走报销流程，拿发票按程序向计财部报销，计财部审核后，对该笔款项正常支付。

3.行为实施后，银行的处理措施再次印证了营销费用的奖金性质。由于彭某所在部门主要业务中止造成利润下降，彭某提前预支的营销费超过了实际的额度。计财部让彭某将多余的部分退出，经过核算，彭某拿出280万以个人名义开立一张存单，交给计财部保管，加上之前已上交的70万风险抵押金，共350万元由计财部保管。280万的半年存单到期后，彭某取款并再次开立存单仍交给计财部保管。但计财部只是将这张存单密封保存，始终没有将这笔钱收回银行账户，而是说等彭某所在部门产生新的利润，有相应营销费额度后还给彭某。这个存单由计财部保管一年多， 2017年11月彭某辞职时，将存单转到其下任名下，仍属于该部门，没有收回公司。计财部总经理证明部门业务慢慢提高，超过的额度逐步补回，由部门下任负责人继续使用这笔钱，自始至终没有收回银行。

彭某提取营销费的过程证明其没有盗窃、骗取或侵占单位的财物，而是经过单位集体审批，公开取得财物。

四、真正执行的规定才能成为约束人的规则，形同虚设的规定不能成为入罪的依据

我们必须承认，每个单位都有一些纸面规定没有被落实执行，因为这不是真正的规则。重要的规则，单位都会严格要求大家普遍执行，这才是真正的规则，是单位意志的体现。    

2016年《条线及经营单位经营指标考核办法》由计划财务部制定。如何具体适用该《办法》，计财部当然是权威的解释人。彭某就是向计财部总经理咨询，得到了可以拿发票报销的答案。虽然《考核办法》里规定营销费需要实报实销，但制定规则的人却给出了变通的方式。计财部不是代表个人，而是代表单位做出了如此解释，这是单位真实意志的体现，所有人都有充分理由认为这就是真正的规则。计财部要求在报销营销费时，不能超出额度，不能用假发票，且必须在本部门允许的科目内，这些都是必须遵守的规则，计财部会严格审查。除此之外，计财部并不要求，计财部的解释和实际做法使实报实销的规定形同虚设。

事实上，在该单位用发票报销营销费是司空见惯的事情，大家一直以来都如此做，从上到下没有遇到过阻碍。每个部门根据创造利润的多少，获得一定额度的营销费。每个部门由于工作性质不同，可以报销的发票科目也不同，只要在自己部门允许的范围内，都可以拿发票报销营销费。也有一些部门营销费没有报销完，在年底时就直接缴税后发到个人手里，此即“费转奖”政策。

既然真正的规则不要求实报实销，既然大家长久以来都没有严格按照规定执行。为什么彭某和大家一样的行为，就会成为犯罪？让彭某为单位的行为承担恶果，这是对宪法“法律面前，人人平等”原则的亵渎，也是对刑法“罪责刑相适应”、“罪责自负”原则的违反。

五、彭某所在单位不是被害人

职务侵占罪中，嫌疑人所在单位也就是财产受损的单位通常是被害人，但本案中，彭某所在单位不是被害人。通常情况下，职务侵占罪案发都是由被害单位发现财产权受到侵害并报案。而该案案发并非该分行报案，恰也说明其不认为自己的财产权受到侵害。

首先，营销费用与利润挂钩，有奖励的性质。只要不超过额度，都是银行允许的。即使将额度内的营销费用都用尽，银行的利益也没有受损，本来就是将利润的一部分交给创造利润的人员使用，以此激励大家创造更多的利润。因此，彭某将营销费用提取出来并没有损害银行的利益。

其次，银行了解实情并经过审批程序同意彭某提取营销费用。本案事实表明，彭某所在部门没有咨询业务，以咨询费名义提取营销费用是大家众所周知的事实。正因为营销费不需要实报实销，所以财委会和法律合规部都审批同意了该事项。既然经过了银行的审批程序，表明银行同意将这笔钱拨付给部门。当彭某所在部门没有足够额度时，银行又及时让彭某还款，彭某拿出280万元交给银行保管，后随着部门营销费用的额度增加，银行又将280万元还给其部门。这个过程表明，银行自始至终掌握这笔钱的去向，且能随时追回。给或者不给，给多少，银行都清楚地把控。银行自愿将钱给彭某，并可以随时追回，这怎么能说是职务侵占罪的被害人呢？

六、分析行为的性质要看实质而非表面

分析某一行为是否违法犯罪不能依据表面的规定，而要分析其实质，看其是否有社会危害性，是否有违法性，行为人应否承担责任。本案表面上看彭某的行为违反了银行的考核规定，但这只是事物的表面而非实质。事实上，提取营销费没有对银行造成损失，没有社会危害性。

大家都默认营销费是给创造利润人员的奖励，是应得的，不违背银行的意志，营销费的实报实销不是真正的规定。大家真正遵守的规则是真实发票、不超额度和规定科目。正是因为如此，计财部才会向彭某提出用咨询费发票提取营销费的建议，行长才会同意，财委会委员在明知不是真实合同的情况下全部实名投票同意。试想一下，如果彭某使用虚构的合同提取的不是营销费，而是银行的其他公款，计财部会同意吗？行长会同意吗？财委会和法律合规部会同意吗？当然都不会，对于侵占银行公款的行为，大家都知道是犯罪行为，没有任何人会同意彭某这么做。

职务侵占罪是对单位财产权的侵害。彭某提取营销费经过单位审批同意，且单位了解实情。既然单位自身都没有认为自己财产权受到侵害，那么这个行为的社会危害性在哪里呢？将其定性为犯罪到底是保护谁的法益呢？

综上所述，笔者认为彭某遵守了单位的普遍规则和惯例，单位在了解实情的情况下对营销费的提取予以审批同意。彭某的行为没有侵害单位的财产权，没有社会危害性，不应按犯罪处理。