免责的债务承担

　  近日，本院受理一起民间借贷纠纷案件：罗某因生意需要资金向曾某借款300000元，并出具了借条，罗某的弟弟罗某某在借条上作出承诺“若罗某在借款到期后三年内未还清借款，本人愿意替罗某偿还借款本息”。现借款到期后，罗某未偿还本息。而本案在界定罗某某的行为性质存在一定分歧。

    【保证与债务承担的概念】

    保证系指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证分为一般保证和连带责任保证。一般保证即通过诉讼、仲裁并经强制执行后债务人不能履行债务时，由保证人履行债务；连带责任保证则是债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　所谓债务承担，是指在不改变合同内容的前提下，债权人或者债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分地转移给第三人承担。债务承担包括免责的债务承担与并存的债务承担，免责的债务承担，是指第三人取代原债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离原先债的关系的债务承担方式，实际上是债务人的替换，或称债务移转。并存的债务承担，是由第三人加入到债的关系中来与原债务人一起承担债务，也称债务加入。根据合同法第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”这是目前我国法律关于债务承担的最明确之规定。

    【分歧意见】

　  第一种观点认为：罗某某的行为构成连带责任保证。理由是：从罗某某所作承诺的内容看，具有在罗某履行期限届满后三年不履行债务时，由罗某某偿还债务的意思表示，且不排除原告曾某继续向罗某请求还款的权利。应认定该承诺系罗某某提供的保证，且系连带责任保证。

　　第二种观点认为：罗某某的行为属于并存的债务承担。理由是：从罗某某所作承诺内容看，若罗某在履行期限届满后三年不履行债务时，罗某某加入到原告曾某与被告罗某的债权债务关系之中，罗某某与罗某连带偿还债务，成为连带债务人。因此，应认定罗某某的承诺构成并存的债务承担。

    【保证与并存的债务承担之界定】

　  在个案中如何界定保证与并存的债务承担，理论中主要有两种观点：一、如果当事人之约定无法明确认定系并存之债务承担或系保证时，应研究参与人系希望为自己债务负责还是作为保证人为他人债务担保，此为以参与人的主观愿望作为判断标准；二、为原债务人之利益而为承担者，可认为保证，为自身有直接及实际之利益而为承担者，可认为并存的债务承担，此为以承担人为承担行为时是为原债务人的利益还是为自身的利益作为判断的标准。

    但是在司法实践中，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼证据规则，负有举证责任的债权人实难举证证明参与人的主观意愿，亦难以获得证据证明承担人系为何者之利益而为承担，凡此种种，不利于保护债权人的利益。故最高人民法院在（2005）民二终字第200号民事判决书中指出：“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”。

    最高人民法院的上述见解易于在实践中操作，对各级人民法院的审判工作也有重要的指导意义。回归到本案案情，罗某某的约定并无明显的保证意思表示，故从保护债权人利益的立法目的出发，应认定为并存的债务承担。

编辑丨汪裕林