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今天，我们继续为您带来“房地产合作开发专题”的第二篇。2010年10月18日，于振全作为远东学院的理事、基建、土地、规划、施工等建设项目的总指挥，代表远东学院与福泰隆公司签订《合作协议书》——甲乙双方合作开发的土地，是指甲方校区土地的部分区域，面积2.9万平方米（其中：A块南约1.4万平米，B块北约1.5万平米），位于利民开发区时代大街158号。——甲方为本土地的现行使用权所有人，取得方式为出让，土地使用权证号处为空白。本土地即将收储上市，进入招拍挂程序。（一）甲方兴建的青年教师公寓采用商品房开发形式，并指定乙方作为唯一开发建设单位。（三）乙方负责设计、建设、施工。由乙方负责销售的全过程，甲方配合、支持并提供所需相关一切手续。（四）本协议签订后，乙方向甲方支付3500万元人民币拆迁补偿费，开发建设过程中所发生的一切费用，全部由乙方承担，所产生的收益全部归乙方所有；1.协助、配合乙方通过各种方式向政府有关部门咨询有关校区土地招拍挂政策。2.力争校区土地在2010年12月20日前进入招拍挂程序。3.招拍挂之前，不再与第三方协商有关青年教师公寓开发建设的合作事宜。2.取得校区土地使用权后，除按规定向政府交纳土地出让金外，向甲方支付拆迁补偿费3500万元人民币（包括定金、土地出让金甲方分成返还部分即部分地上附着物购置费用等）。.......2011年4月，福泰隆公司组建了《青年教师公寓》项目筹建处，进驻了远东学院为其提供的位于远东学院校园内时代2号楼1、2号商服项目现场办公室。但直到法庭辩论终结前，远东学院未取得双方合作开发建设《青年教师公寓》项目建设用地使用权证，该宗土地使用权人仍登记在案外人哈电力公司名下。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担风险，只收取固定利润的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中，从福泰隆公司与远东学院签订的《合作协议书》内容可见，远东学院仅需将案涉土地进行“招拍挂”，并不需要参与建设、经营及承担任何风险，却获得所谓的“拆迁补偿费”3500万元。依据上述法律规定，双方签订的《合作协议书》名为合作开发，实为土地使用权转让。且直到法庭辩论终结前，远东学院仍未取得案涉土地使用权证书。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权的，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”据此，福泰隆公司与远东学院签订的《合作协议书》无效。根据双方当事人上诉及答辩意见，本案争议的焦点为:本案诉争的《合作协议书》是否有效。该协议约定内容为利用涉案土地进行商品房开发，远东学院仅提供土地使用权，无需实际参与经营，无需承担风险即可获得3500万元转让款，即使按照《补充协议》的约定，远东学院仅需对福泰隆公司不能取得使用权承担相应责任，并非对合作过程中远东学院参与投入或经营风险的约定，不符合合作开发房地产合同应具有的共同投资、共同经营、共享收益、共担风险特征。故福泰隆公司以《补充协议》约定远东学院承担风险，双方为合作开发的法律关系的上诉理由不能成立。哈尔滨福泰隆房地产开发有限公司与哈尔滨远东理工学院合作开发房地产合同纠纷一案二审民事判决书，（2016）黑民终446号，黑龙江省高级人民法院。因为作为甲方的远东学院直到法庭辩论终结前，都没有取得案涉项目的建设用地使用权证，该宗土地使用权人仍登记在案外人哈电力公司名下。合着远东学院一直拿着自己没有权属的东西来忽悠乙方福泰隆公司投资合作开发啊！但我们关注的不是这个，而是为什么本案的合同最终会被认定为《土地使用权转让合同》？如前篇所言，合资合作开发合同认定的一项重要的标准是“共同投资、共享收益、共担风险”。而本案中的远东学院，则是对于合同的“共担风险”忽略不计。因为它完全没有任何风险（不仅没风险，它根本就连土地都没有啊）。合同所有的风险，都是乙方福泰隆公司一方承担。所以，这显然不是法律和事实层面的合作开发合同。类似的案例，还有翟保省、翟长省、翟红、张乃户与四川盛铭川科实业有限责任公司、西安云府置业有限公司合作开发房地产合同纠纷（案号(2015)陕民一终字第00303号）。这类案件的共同点在于，一方提供土地作价，一方提供资金共同开发建设，提供土地方的目的，并非是将土地作价入股参与共同开发经营并承担相应风险，而是意在“拿固定的金钱来换土地”。拿固定的金钱来换土地，这不就是典型的买卖土地吗？而买卖，根本就没有任何共担风险之说。也正是因为如此，这类合同最终都会被认定为《土地使用权转让合同》。拥有土地使用权一方出于资金、经营方针方面的考虑，希望能够无风险地转让土地，但又受限于“土地开发未达投资总额25%不可转让”的禁止性规定。为了规避这一类的禁止性规定，持有土地一方才会寻求进行“表面上的合作开发”、“实际上的土地转让”。如果项目建设销售进展顺利，纠纷出现的概率较低，通常会相安无事。倘若项目出现亏损或资金回笼较慢等其他问题，极易出现纠纷。诉讼至法院后一般都会被认定为合同无效。合同无效后，出地方将收回土地，而出资方则仅能要求对方返还本金，而不能取得更多的收入（有时甚至连利息都难以索回）。所以，订立合同时应该慎重考虑双方合作开发的具体模式和交易架构，并精细设计相关条款，以达到防控风险的目标。在涉及《合作开发合同》性质的问题上，本身因为其实务操作的多样性，其认定辨别的难度也会有所不同。如果想准确分辨，请继续关注我们这个专题，我们将会在接下来的文章中深入为大家分析！
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