最高法院连撤3级法院判决: 每天工作时间不应扣除吃饭时间! 月平均工作天数20.92天!

这是一起最高人民检察院作为抗诉机关的案件，最高人民法院作出最终的判决。从2012年7月23日启动劳动仲裁程序，到2017年12月19日最高人民法院作出判决，前后经历5年半的时间方落下帷幕。最高人民法院连撤重庆市三级人民法院的判决，支持了劳动者关于休息日加班的请求。

一审：不支持双休日加班工资

本案的劳动者系任家会（女）。用人单位系重庆华润万家生活超市有限公司。

2012年8月6日，任家会将华润超市及其南坪店诉至重庆市南岸区人民法院，诉讼请求为：补发2011年3月1日至2012年6月30日休息日加班工资11216.09元、法定节假日加班12天的加班工资1173.34元、被克扣的工资3600元等。 

华润超市及其南坪店辩称，按其规章制度加班需经审批，加班会安排补休调休，不存在加班的说法；华润超市施行标准工时制，一周休息一天，每周工作40小时，按规定不存在每周休息两天的情况。

重庆市南岸区人民法院认为：任家会未举证证明存在加班事实，亦无证据证明华润超市掌握加班事实存在的证据而不提供，因此，对任家会要求支付休息日加班费之诉讼请求，不予支持。根据华润超市举示的“工资表”和劳动合同约定的每周工作时间，华润超市已向任家会支付上述六个月的法定节假日加班工资1607.55元，还应补发469.15元。据此，一审法院判决华润超市自本判决生效之日起十日内向任家会支付2011年3月1日至2012年6月30日国家法定节假日加班工资469.15元，驳回休息日加班工资等诉讼请求。

中级、高级法院：双休日加班工资不支持，月计薪天数是26.08天

重庆市第五中级人民法院认为：关于任家会提出应以《排班表》而不是电子考勤记录来计算休息日加班工资的问题，因一审中任家会对华润超市提交的电子卡考勤记录的真实性表示认可，而华润超市对任家会提交的《排班表》的真实性不予认可，二审认为电子卡考勤记录能反映出任家会的真实加班情况，任家会未能举证证明存在加班情形，应承担举证不力的后果。据此，二审法院于2013年10月23日作出（2013）渝五中法民终字第3342号民事判决：驳回上诉，维持原判。

重庆市高级人民法院再审认为：关于工时制度问题，当事人所订立的劳动合同关于工作时间的约定实为每日工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一日，其在华润超市工作期间的休息日情形符合“每周至少休息一日”的约定，故原审对其要求支付休息日加班工资的主张未予支持并无不当。关于法定节假日加班工资基数问题，双方当事人约定每日工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一日，故原审按月计薪天数26.08天计算节假日加班工资基数符合合同约定，原审关于应补任家会节假日加班工资的计算方式正确。据此，于2014年12月19日作出（2014）渝高法民提字第156号民事判决：维持重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第3342号民事判决。

最高人民检察院：实际情况是每日工作8小时以上，每周工作6天

任家会不服该再审判决，向检察机关申请监督。

最高人民检察院抗诉认为：重庆市高级人民法院（2014）渝高法民提字第156号民事判决认定案件基本事实缺乏证据证明。理由如下：第一，电子考勤表不完整，不能够如实、全面反映员工的作息时间；第二，排班表系公司张帖于公告栏内、告知职工上下班时间的书面通知，也是职工上下班的唯一依据，能够反映职工的工作时间，应当以此为依据认定任家会的作息时间。如果出现有病事假及旷工等情况，应当由公司提供证据予以扣除。第三，现有证据可以证明劳动者存在休息日加班情况。从排班表可以看出每日工作时间在八小时以上，每周工作6天。华润超市代理人亦多次在庭审时陈述，工作时间为每周工作六天。合同约定每周至少休息一日，不是仅能休息一日，而是在每周工作时间不超过40小时的情况下，最多可以安排每周工作六天，若前五日已完成40个小时工作时间，每周第六日工作应视为休息日加班。第四，未填写按员工手册加班申请表不能否定员工加班。华润超市一直按照每天8小时、每周六天工作日在执行。职工是按照公司安排加班，公司对职工工作情况自然明知并许可，因此不能以未填写加班申请表为由否定劳动者休息日存在加班情况。

最高人民法院：每周工作就是48小时，华润超市主张扣减1.5—2小时吃饭时间的主张无法支持，月计薪天数是20.92天。

最高人民法院再审认为：关于上班时间。根据双方当事人在法庭上的陈述，可以确认任家会每周工作时间为6天。关于每天工作时长，虽然华润超市认为排班表只是工作计划，不能据此认定具体工作时间，但并未否定每个班次工作时间：早早班时间5:30—14:00，早班时间为6:00—14:30，中班时间10:00—18:30，晚班时间14:00—清场，不同时期有细微差异，在一审中，华润超市认可清场时间为22:00。华润超市主张工作时间段中含有1.5-2小时吃饭时间，每周工作时间不超过40小时。但排班表上并未标注吃饭时间，也未有吃饭时间增加工作人员的安排，电子考勤卡亦未有吃饭时间刷卡记录，显系职工轮换吃饭，且吃饭期间的工作任务由其他人承担，每人工作任务并未因吃饭而减少，所以华润超市主张扣减1.5—2小时吃饭时间的主张无法支持。据此可以认定，任家会每周工作时间为6天，每天工作8小时。

关于休息日加班天数。依据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定,“职工每日工作８小时、每周工作40小时”。而任家会每周工作时间为6天，每天工作8小时，对每周超出法定工作时间的天数，应视为休息日加班。在任家会主张的2011年3月1日至2012年6月30日时间段内，共计70周。除2011年9月、2012年2月、3月工资表表明任家会存在请假外，华润超市未提交其他证据证明任家会存在其他请假情形，而病事假并非对加班的补休，都已经扣减了工资，且请假天数较少，因而不影响加班的认定。据此认定任家会休息日加班时间为70天。

关于休息日加班费。根据劳动法第四十四条第二项规定，“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。日工资标准的计算方法为月基本工资除以法定工作天数，而根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，职工全年月平均工作天数为20.92天，故任家会应得休息日加班费为1577.08÷20.92×70×200%=10554.07元。

据此，最高人民法院判决撤销重庆市高级人民法院（2014）渝高法民提字第156号民事判决、重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第3342号民事判决和重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字第8588号民事判决；重庆华润万家生活超市有限公司自本判决生效之日起十日内向任家会支付2011年3月1日至2012年6月30日休息日加班工资10554.07元、国家法定节假日加班工资1134.54元。（判决书线索提供：麻晓燕）

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