【原】计算机犯罪研究系列（三）在微信支付宝跑分平台“抢单”提供收款二维码的行为涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪

计算机犯罪研究系列（三 ）

在微信/支付宝跑分平台“抢单”提供收款二维码的行为

涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪

作者：车冲律师

如果读者在网络中看到“微信/支付宝跑分平台”招募代理、会员，月入过万等宣传言语，或者看到网络中传播的如下图1的宣传广告，那么可以确定你看到的就是与跑分平台有关的广告。

很多“跑分平台”都宣传这种项目法律没有明确为违法犯罪，是属于法律的边缘地带，可以放心参与，轻松月入过万。但是本律师认为，事情远没有那么简单，参与微信/支付宝跑分平台抢单的行为更多的是刑事风险。

要弄清楚参与微信/支付宝跑分的刑事风险，首先需要对微信/支付宝跑分平台的运作模式有一个清晰理解，下图是本律师结合办理类似案件的经验所总结的跑分平台运作模式，如下图2：

上面的模式图比较复杂，跑分平台的运作模式可以总结如下：跑分平台与黑灰产平台合作，通过技术接入的方式承接黑灰产平台的“充值订单”，即发单。跑分平台通过发展代理的方式发展用户，用户在跑分平台注册后提供个人微信/支付宝收款二维码并向跑分平台缴纳一定金额的保证金。用户在跑分平台通过“抢单”的方式以所缴纳保证金的额度为限承接黑灰产平台的发单。用户在抢单收款完成后，保证金被扣除相应金额后，获得跑分平台的“返利”。

简单来讲：用户通过跑分平台以微信/支付宝收款码的方式帮助黑灰产平台收取他人的款项，并从中获取利益。

从跑分平台的运作模式可以看出，跑分平台无论是是平台本身还是用户本身都是为了黑灰产平台的“资金结算”提供便利条件，这种行为在法律上有着比较明确的定性，如果“跑分”涉嫌犯罪，那么又有哪些辩护策略可以主张呢？本律师针对此问题具体阐述如下：

一、跑分平台及用户可能涉嫌的刑事罪名

（一）是否涉嫌洗钱罪

答案是：大部分情况下不构成洗钱罪。根据我国《刑法》第一百九十一条关于洗钱罪的规定如果跑分平台明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有提供资金账户的、通过转账或者其他结算方式协助资金转移的、协助将资金汇往境外的、以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为才能被定性为洗钱罪。而用户是否明知可以理解为用户在实施以上行为时是否已经主观上意识到自己在跑分平台提供微信/支付宝收款码抢单收款的行为是在为“洗钱”罪中要求的那些违法犯罪行为提供帮助。但是值得注意的是，在刑事案件的实务中，侦查机关不会仅仅依靠用户个人所供述的内容就直接确定是否属于事实。针对洗钱罪，对于用户是否明知，除了收集用户或者跑分平台的个人供述之外，还会注重收集其他一些能够“推定”出用户或跑分平台“明知”的情形，如没有正当理由通过非法途径、明显低于市场价格、收取过高手续费、巨额资金散存多家银行、多家银行频繁划转、转移与家人财力不符的款项的等多种帮助他人的情形。

针对跑分平台而言，无论跑分平台、用户个人供述如何，在个人供述和其他可以用于“推定”的情形中，均强调是否具有“正当理由”，如果没有正当理由，侦查机关往往会以收取过高手续费等理由认定用户或平台涉嫌“洗钱罪”。

为什么说大部分情况下不构成洗钱罪？

因为洗钱罪其实是一个下游犯罪，洗钱罪的构成与上游犯罪密切关联，如果跑分平台合作的黑灰产平台并不涉嫌洗钱罪的上游犯罪，那么是很难认定跑分平台和用户涉嫌“洗钱”罪的。而洗钱罪的大部分上游犯罪如毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪等犯罪利用跑分平台洗钱的可能性均较低，只有上游犯罪中的破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪利用跑分平台的可能性高一些。因此，跑分平台和用户虽然可能会涉嫌洗钱罪，但是大部分情形下均不构成洗钱罪。

（二）是否构成组织、领导传销活动罪

在跑分平台的模式中，可能涉嫌构成组织、领导传销活动的“点”只有两个，一个是跑分平台本身的用户架构（如图2中的图示2），一个是黑灰产平台涉嫌组织、领导传销活动罪。

1.跑分平台本身涉嫌组织、领导传销活动罪的情形

在图2图2中，展现了跑分平台为了收集数量庞大的收款二维码而采取的积极发展代理和用户的“层级”结构。组织、领导传销活动罪中，几个关键的要素是：a.是否收取入门费；b.是否组成层级c.是否以发展人员数量多少作为计酬和返利依据。在跑分平台的架构中，虽然不同代理和用户之间组成了“层级”，也按照级别可以享受“返利差价”，但是一般不符合收取入门费的特征的，而且返利差价也不是从缴纳的入门费中扣除，因此，仅从跑分平台的架构中体现“层级”特征就认定涉嫌组织、领导传销活动罪是不成立的。

2.跑分平台对接的黑灰产平台涉嫌组织、领导传销活动罪的情形

在组织、领导传销活动罪中，根据角色和作用的不同，可以将传销组织的相关人员进行划分，即组织者、领导者，一般参与者。在组织者和领导者中又可以分类为起到发起、策划、操纵作用的人，承担管理、协调、宣传、培训的人，在承担“管理”角色的人中会包含负责传销组织中资金收取和流转的角色参与者。具体到本文的跑分平台，如果跑分平台对接的是传销平台，那么在跑分平台抢单为传销平台收款的用户往往可能涉嫌构成组织、领导传销活动罪的共同犯罪。当然，构成共同犯罪的前提也是要求跑分平台用户在主观上具有比较明确的“认知”即明知，如果不明知的话是很难构成该罪的。

另外，如果跑分平台对接的是以虚拟货币或者区块链为幌子实质上开展网络传销的平台（如下图3所示某虚拟货币跑分平台抢单界面），那么与该部分有关的法律问题和辩护策略可参考本律师之前撰写的《代币发行（ICO）融资外衣下的组织、领导传销活动罪的认定与辩护要点》。

（三）是否构成电信诈骗犯罪

严格来讲，我们国家没有“电信诈骗犯罪”这个罪名，电信诈骗的案件均是以诈骗罪的罪名论处的。按照我国相关法律规定，如果“明知”他人实施电信网络诈骗犯罪，而又具有提供资金支付结算账户，帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的，均会被认定构成诈骗罪，与诈骗犯罪团伙形成共同犯罪。同时，对于“明知”的认定提出了相对具体的考察要素：被告人的认知能力，既往经历，行为次数与手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。具体到跑分平台的用户，只要有证据证实存在“明知”的情形，又同时具有提供资金支付结算账户等行为的就有可能认定属于诈骗罪的共同犯罪。对于跑分平台而言，由于其要直接与黑灰产平台对接，对于所对接的黑灰产平台往往具有一定程度上的了解和沟通，这些一定程度上的了解和沟通往往后期均会形成案件中能否认定跑分平台属于诈骗罪共同犯罪的焦点问题。

（四）是否构成网络赌博类犯罪

在跑分平台中，对接的大部分黑灰产平台都是网络赌博平台。因为该类平台具有大量的赌客充值需求，而且充值时间不固定，为了及时为赌客上分，能否及时地响应赌客的充值需求就显得至关重要，而跑分平台的“抢单”功能非常“默契”的抓住该需求，因此，形成了大量的跑分平台主要对接网络赌博平台的现象。

根据我国的法律规定，如果明知是赌博网站，又为赌博网站提供资金支付结算服务的行为则会涉嫌构成开设赌场罪的共同犯罪，而认定明知的一个参考要素是收取的服务费是否明显异常。从这里也可以看出，跑分平台和用户是否构成开设赌场罪的共同犯罪的关键点也是“明知”，但是值得注意的是，在“推定”是否属于明知的情形时，要审查收取的服务费是否明显异常，这是与上文提及的涉嫌其他罪名时要求明知时所不同的点。

实务中，为黑灰产平台收取资金的方式多种多样，有的是利用个人收款码，有的是利用企业收款码。但是无论是个人还是企业收款码，均可以在一定程度上将整合收款码的平台理解为“第四方支付平台”，而关于第四方支付平台涉嫌网络赌博犯罪的一些辩护要点可以参考本律师撰写的《网络赌博类犯罪研究系列（二）如何从“第四方支付平台”的角度对网络赌博犯罪的资金指控提出法律意见》

二、跑分平台及用户认定构成涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪的可能

在实务中，微信/支付宝跑分平台和用户，虽然可能涉嫌以上提及的罪名，但结合在案证据，更多是应认定为涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。也许有人会问，既然前文已经列举了那么多黑灰产平台相关犯罪，而且也有相应的法律规定什么情况下可以推定为“明知”，已经足以认定构成黑灰产平台相关犯罪的共同犯罪，还有被认定为帮助信息网络犯罪活动罪的空间？

答案：有的。实务中针对以上情况的判处不一，有些实务判决以是否“深度参与”为标准来判断是否应认定为黑灰产平台的共同犯罪，如果没有深度参与，就成立帮助信息网络犯罪活动罪，如果有深度参与就成立相关黑灰产平台的犯罪而否定帮助信息网络犯罪活动罪。但是“深度参与”本身不是一个法律概念，更无可以参照的标准，何为深度参与何为浅度参与，本律师认为这一“标准”太过模糊。本律师针对以上疑问结合办理类似案件经验特别整理两个辩护要点如下：

辩护要点1：提出相反证据推翻侦查办案部门的“推定”明知

正如前文提及的内容，无论是认定涉嫌洗钱罪，组织、领导传销活动罪，诈骗罪，网络赌博罪，均要求跑分平台和用户对于黑灰产平台的违法犯罪行为有所认知/明知且有提供资金支付和结算的帮助行为，有些罪名对于明知是采取“推定”的方法。那么该如何主张自己不明知，推定不成立呢？

所谓推定，是指根据法律规定或经验法则，以查明的基础事实为前提，按照事物发展的规律性和普遍联系，判断待定事实性质或状态的活动。推定的依据包括法律规定和经验法则。推定的救济方法是当事人提出反证，允许当事人提出相反证据推翻此前做出的推定。因此在该类案件中，如果被告人如能提出相反证据证明自己行为的正当合法性，即构成对这一不利推定的反驳，则可能使自己免于被定罪。

具体而言，用户和跑分平台要能够证明自己不可能履行注意义务，或者自己已经尽到了合理义务以避免结果发生的，就不应推定其主观上有故意。反之，行为人有能力履行却怠于履行，或者未尽到适当义务而导致结果发生的，就可以推定其主观上明知。换句话说，这关系到对结果避免义务的认定，即通过判断行为人能否实际履行结果回避义务，来推定其是否明知。

辩护要点2：虽然“明知”，但是与黑灰产平台的涉案人员没有犯罪的共谋，不应以共犯论处

根据帮助信息网络犯罪活动罪的规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从该条规定来看，如果跑分平台和用户的行为同时构成了帮助信息网络犯罪活动罪和黑灰产平台涉案人员所涉嫌的罪名，那么就要按照“重罪”来处理。由于黑灰产平台的人员涉嫌的罪名往往更重，就会导致实务中很多犯罪嫌疑人或者被告人认定案件没有认定为帮助信息网络犯罪活动罪的可能。

事实上，择一重罪的构成前提是两个罪名都要构成，是否构成帮助信息网络犯罪活动罪争议不大，关键是如何判断是否构成黑灰产平台相关人员的犯罪。

在刑法的共同犯罪理论中，如果行为人A和B在实施犯罪之前，已经就如何实施犯罪行为和希望达到何种结果进行了“共谋”，那么行为人A和B实施的犯罪行为在“共谋”的范围内构成共同犯罪，此时如果在A和B实施“共谋”的犯罪行为之时，行为人C客观上在提供了帮助A和B实施犯罪行为的行为，但是由于C和A/B之间不存在“共谋”的共同犯罪故意，C的行为只能单独评价是否构成犯罪而不能直接与A/B认定构成共同犯罪。

举例而言，如果A和B一起商量去盗窃，在两人入户盗窃的过程中，C自发的在门口望风实施楼道监控的帮助行为，此时A和B之间属于盗窃罪的共同犯罪，而C与A和B之间由于缺乏“共谋”盗窃的故意，不能成立盗窃罪的共同犯罪。

再以广东省#州市中级法院（2016）粤5#刑终1#号《刑事判决书》为例，在该案件中法院经过调查认定：“经查，1、本案现有证据无法证明上诉人温#亮与上诉人张#荣为开设赌场而进行密谋的主观故意，温#亮也未参与建立、研发、出租赌博网站，原审判决将温#亮出租、托管服务器的行为定性为开设赌场罪，定性错误。上诉人温#亮在经营互联网服务器租赁、托管业务过程中，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍继续为他们提供互联网服务器租赁、托管业务，获取非法利益，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪……”

按照以上理论和实务处理方式，不构成黑灰产平台相关犯罪而构成帮助信息网络犯罪活动罪的一个关键辩护要点是跑分平台和用户与黑灰产平台相关人员之间不存在共同犯罪所要求的“共谋”，正是因为不符合共同犯罪的条件，也就无法同时构成两个罪名，更无法择一“重”罪处罚。此时的跑分平台和用户的“明知”也仅仅是作为认定构成帮助信息网络犯罪活动罪的构成条件了。

本文是车冲律师根据办理帮助信息网络犯罪活动罪案件所形成的工作成果的实务总结，希望对该类案件的行为人的辩护提供借鉴。