《最高人民法院关于内陆与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》简评

ALECKWANG 2019-10-21

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导言

2019年4月2日，最高人民法院与香港特别行政区政府经协商，签署了《最高人民法院关于内陆与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（以下简称“《仲裁保全安排》”），就内陆与香港特别行政区法院关于仲裁程序相互协助保全作出安排。《仲裁保全安排》已于2019年10月1日在两地同时生效，在内陆以司法解释的形式发布。

《仲裁保全安排》是内陆与其他法域签署的第一份有关仲裁保全协助的文件，也是自香港1997年7月1日回归祖国以来，内陆与香港商签的第七项司法协助安排。（内陆与香港商签的司法协助安排统计表见本文后附表格）。

一、《仲裁保全安排》签署背景

（一）内陆与香港商签《仲裁保全安排》的法律依据

《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第九十五条是大陆与香港签署区际司法协助安排的法律依据，该条规定：“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。”

（二）深化粤港澳合作，建设粤港澳大湾区对两地争议解决服务提出新要求

2017年7月1日，为深化内陆、港澳交流合作，打造国际一流湾区，《深化粤港澳合作，推进大湾区建设框架协议》（下称“框架协议”）在香港签署。《框架协议》的合作目标为：“巩固和提升香港国际金融、航运、贸易三大中心地位，强化全球离岸人民币业务枢纽地位和国际资产管理中心功能，推动专业服务和创新及科技事业发展，建设亚太区国际法律及解决争议服务中心。”[1]

粤港澳大湾区的建设对于内陆和香港的争议解决服务水平提出了新的要求。争议解决服务中心建设，本质上是对两地作为国际商事仲裁的仲裁地的建设。而仲裁保全是促进仲裁裁决顺利获得执行的关键要素，两地亟须在仲裁保全领域开展司法协助。

（三）内陆与香港在争议解决领域的互动日益频繁

根据香港国际仲裁中心（以下简称“HKIAC”）发布的数据，2018年，在HKIAC启动的仲裁程序中，内陆当事人的数量居于第二位（如图一）。两地在争议解决领域日益频繁的互动，同样呼唤着两地在仲裁裁决执行、仲裁程序司法协助领域拓宽合作。

图一：2018年，HKIAC启动的仲裁案件中，参与案件的当事人国籍国前10位。（图片来源：HKIAC官网）

香港《仲裁条例》系以《国际商事仲裁示范法》为蓝本，其关于临时措施的种类、初步命令扥规定，基本沿用了示范法的规定。根据《仲裁条例》第45条的规定，香港法院可以经申请就域外仲裁发布临时措施。因此，在安排出台之前，内陆仲裁程序本就可以向香港法院寻求临时措施上的协助。例如，2017年，香港高等法院原讼法庭就曾在Chen Hongqing v Mi Jingtian, Zhao Liping, Li Maohuan and Yu Yuchua一案中作出裁定，批准原告就在中国内陆进行的贸仲仲裁程序而提出的临时措施申请，同意为涉案质押股份任命接管人，并禁止被告转让或以其他方式处分质押股份。关于该案的详细介绍及分析请参见“环中商事仲裁”微信公众号于2017年发布的微信文章“香港法院就内陆仲裁程序批准临时措施的启示”。

相较而言，内陆法院就在内陆以外的其他法域启动的仲裁程序批准采取保全措施，目前暂无相关案例。其主要原因在于，内陆《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）中关于仲裁保全的规定，主要针对内陆仲裁机构和内陆的涉外仲裁机构管理的仲裁程序之保全问题，而并无针对香港仲裁机构管理的仲裁程序和外国仲裁机构管理的仲裁程序进行保全的相关法律规定。在“株式会社DONGWON F＆B仲裁程序中的财产保全案”【（2014）沪一中受初字第2号】中，申请人在向大韩商事仲裁院提起仲裁申请，且大韩商事仲裁院已经受理该仲裁申请的情况下，为确保裁决的顺利执行，防止被申请人转移或隐匿财产，申请人向上海市第一中级人民法院申请财产保全。最终，上海市第一中级人民法院认定：“本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十二条规定，当事人申请财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。因你并非在我国申请仲裁，故你申请财产保全，缺乏法律依据，本院不予受理。”最终，上海市第一中级人民法院依据上述理由，裁定不予受理申请人的财产保全申请。

因此，在《仲裁保全安排》生效前，在我国内陆之外的法域启动仲裁程序的当事人，在内陆申请财产保全缺乏相关法律依据。

二、《仲裁保全安排》的主要内容

（一）保全的类型：财产保全、证据保全、行为保全

根据《仲裁保全安排》第一条，《仲裁保全安排》所称“保全”包括内陆财产保全、证据保全、行为保全，在香港特区则指“强制令以及其他临时措施”。其他临时措施的种类，仍然沿用《仲裁条例》以及示范法的做法，不对具体措施作出列明，而是根据临时措施的作用不同，规定了四种大类别的临时措施。“保全”种类的不同，也显示了两地在法律规定以及司法传统上的区别。

（二）相互协助保全的仲裁程序：“香港仲裁程序”、“内陆仲裁程序”

根据《仲裁保全安排》第二条，“香港仲裁程序”是指，以香港为仲裁地，由经过内陆最高院和香港特区政府共同确认的仲裁机构或常设办事处管理的仲裁程序。

根据《仲裁保全安排》第六条，“内陆仲裁程序”是指内陆仲裁机构管理的仲裁程序，而不论仲裁地是否在内陆。

（三）申请保全的时间和方式

根据《仲裁保全安排》第三条和第六条，香港仲裁程序的当事人可在仲裁前、仲裁裁决作出前向内陆法院申请财产保全。值得注意的是，香港仲裁程序的当事人在有关机构或者常设办事处受理仲裁申请后提出保全申请的，应当由该机构或者常设办事处转递其申请。内陆仲裁程序当事人则有权在仲裁裁决作出前向香港高等法院申请财产保全。

就措辞而言，内陆、香港当事人在申请财产保全的时间上的规定略有不同，内陆仲裁程序当事人是否有权在提起仲裁申请前向香港高等法院申请财产保全并不明确。实则不然：《仲裁保全安排》第十一条规定：“本安排不减损内陆和香港特别行政区的仲裁机构、仲裁庭、当事人依据对方法律享有的权利。”

根据香港特区《仲裁条例》第45（2）条规定，原讼法庭有权就已在或将会在香港或香港以外的地区展开的任何仲裁程序批给临时措施。[2] 因此，内陆仲裁程序当事人同样得在提出仲裁申请前向香港特区高等法院申请批给临时措施。

关于申请保全的方式，《仲裁保全安排》第八条载明，被请求法院应当以被请求方法律为依据，审查当事人提出的保全申请。[3]

内陆《民事诉讼法》关于保全的规定主要见于第一百条至一百零三条、第二百七十二条。根据《民事诉讼法》第二百七十二条，涉外仲裁程序中，当事人的保全申请，应当由涉外仲裁机构转递给相应法院。

香港《仲裁条例》中，临时措施的相关规定可见于第三十五至四十五条。根据前述规定，当事人可以向仲裁庭，也可向原讼法庭提交批给临时措施的申请。

关于仲裁中的担保，《民事诉讼法》第一百条、第一百零一条规定，仲裁程序开始前提出保全申请的申请人，应当提供担保。仲裁程序进行中提出财产保全申请的，法院可以责令申请人提供担保。

根据《仲裁条例》第四十五条，香港高等法院可以要求申请人提供担保。[4]

需特别注意的是，《仲裁保全安排》所规定的保全措施，并未涵盖仲裁裁决作出后、执行前的保全措施。

（四）受理保全申请的管辖法院

根据《仲裁保全安排》第三条，香港仲裁程序当事人应当向被申请人住所地、财产所在地或证据所在地的内陆中级人民法院申请保全，且被申请人住所地、财产所在地或证据所在地在不同人民法院辖区的，应当选择向其中一个人民法院提出申请。仲裁机构受理仲裁申请后，保全申请应当由受理仲裁申请的仲裁机构或办事处转递。

根据《仲裁保全安排》第六条，内陆仲裁机构管理的仲裁程序当事人应当向香港特别行政区高等法院申请保全。

（五）保全申请的审查与救济

《仲裁保全安排》第九条规定，当事人对保全裁定/命令不服，可以按照被请求方相关法律规定处理。

内陆：根据《民事诉讼法》第一百零八条，当事人对保全裁定不服的，可以申请复议一次，复议期间，不中止原裁定的执行，《民事诉讼法》第一百零五条规定，保全错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

根据《香港仲裁条例》第四十二条规定，申请临时措施的一方当事人应当就该措施或命令对其所针对的当事人造成的任何费用和损害承担赔偿责任。

此外，《仲裁保全安排》还就向两地法院申请保全应当提交的材料、保全申请书的内容等进行了规定。

（六）《仲裁保全安排》的溯及力

《仲裁保全安排》适用于2019年10月1日后启动的仲裁程序，以及截至2019年10月1日已经启动，但尚未终结的仲裁程序。[5]

三、《仲裁保全安排》留下的提升空间

尽管《仲裁保全安排》是中国区际司法协助史上的重要一步，其仍然为内陆、香港特区进一步在区际仲裁司法审查领域开展合作留下了空间。

（一）《仲裁保全安排》并未涵盖仲裁裁决执行前的保全制度。

《仲裁裁决执行安排》就内陆、香港仲裁裁决在两地的执行作出了规定，《仲裁保全安排》就内陆、香港仲裁程序的保全问题进行了规定，然而，两地的司法协助仍然未涉及在仲裁裁决申请执行前（未在仲裁程序中提出保全的情况下）的保全。

以内陆为例，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第3条规定：“作为执行依据的法律文书生效后至申请执行前，债权人可以向有执行管辖权的人民法院申请保全债务人的财产。人民法院可以参照民事诉讼法第九十二条的规定作出保全裁定，保全裁定应当立即执行。

根据上述规定，在当事人申请执行仲裁裁决前，债权人可以向有执行管辖权的法院申请保全债务人的财产。执行前保全往往是保证裁决最终顺利执行的关键一步，然而，《仲裁保全安排》却并未对内陆、香港仲裁程序当事人如何申请执行前保全作出规定，因而也为两地进一步落实在仲裁裁决执行前保全方面的合作留下了空间。当然，执行前保全并非仲裁程序的一部分，该种保全与仲裁裁决联系紧密，与仲裁程序保全有一定的区别，因此，该种保全由两地关于裁决执行的互助协议予以规定，有其合理性。我们期待，在完善《关于内陆与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》时能够对该种保全予以规定。

（二）仲裁机构转递保全申请可能导致程序拖延

根据《仲裁保全安排》，在有关机构或者常设办事处受理仲裁申请后，香港仲裁程序的当事人向内陆法院申请保全的，应当由有关机构或者常设办事处转递其保全申请。本条的规定与内陆《仲裁法》《民事诉讼法》关于仲裁程序中的财产保全、证据保全规定相一致，延续了由仲裁机构转递保全申请的做法。

然而，保全申请作为旨在保障仲裁裁决执行的预防性措施，对于效率有特殊的要求，仲裁机构转递仲裁申请可能导致仲裁程序不可避免地受到拖延，且可能为被申请保全方转移相应财产，或隐匿、毁灭证据等提供时间，保全的效力可能因此而有所减损。转递的要求，本质上在于促使仲裁机构对保全申请做初步审查，但是，内陆法律并未赋予仲裁庭发布临时措施的权利，因此，在内陆的仲裁实践中，很多仲裁机构并不做任何审查，而是直接提交给法院。而且，由于仲裁机构与法院之间关于保全问题的衔接机制对于当事人而言并不透明，导致实践中二者之间经常发生推诿。例如，当事人向法院询问保全所需手续以及进展时，法院要求当事人询问仲裁机构，而仲裁机构则要求当事人直接联系法院。另外，各地法院关于保全的手续等要求不尽一致，国内仲裁机构与法院之间的衔接尚存有一定问题，更何况香港的仲裁机构。我们期待，在香港仲裁机构与内陆法院的衔接以及信息共享上，能够更为透明、确定和详细。

（三）临时仲裁程序无法在内陆进行保全

根据保全安排第二条的规定，能够适用保全规定向大陆法院申请保全的香港仲裁程序为“以香港特别行政区为仲裁地，并且特定机构或者常设办事处管理”的仲裁。由此，在香港等法域大量存在并广受欢迎的临时仲裁程序，当事人暂时无法向大陆申请仲裁保全。

（四）内陆实施协助保全的条件有待进一步规定

保全安排将内陆仲裁程序中当事人的保全申请直接指向香港《仲裁条例》。而根据《仲裁条例》第45条的规定，香港法院协助域外程序发布临时措施是需要满足一定条件的，包括：仲裁程序能引起一项可根据条例或其他任何条例在香港强制执行的仲裁裁决；以及，所寻求的临时措施属于原讼法庭可就仲裁程序而在香港批给的临时措施的类型或者种类。

保全安排将香港仲裁程序当事人向内陆法院申请保全的法律依据指向《民事诉讼法》《仲裁法》及相关司法解释。但是，前述规定并未就域外仲裁程序当事人申请保全的条件作出规定。那么，是否意味着，内陆对于香港仲裁程序保全措施的申请没有额外条件？

另外，需要注意的是，香港《仲裁条例》沿用示范法的规定，并未限制临时措施的具体种类，理论上，所有符合条例第35条规定的临时措施类型都可以适用。但是，内陆《仲裁法》《民事诉讼法》只规定了财产保全、证据保全、行为保全三种。这就意味着，如果香港仲裁程序当事人向内陆法院申请的保全不属于这三类，那么，这种申请将得不到支持。当然，根据《仲裁条例》的规定，如果内陆仲裁程序当事人向香港法院申请的临时措施不属于香港条例规定的类型，那么，这种申请也不会得到支持。

四、《仲裁保全安排》的最新实践

2019年10月8日，上海海事法院受理了一起香港仲裁程序中的财产保全申请，并于同日裁定批准该保全申请。

2018年5月，申请人香港某海运公司与被申请人上海某公司签订了一份航次租船合同，约定由申请人通过提供货轮，将被申请人的一批煤炭从印度尼西亚运输到上海。后因被申请人取消租约造成申请人损失，申请人根据合同约定提起临时仲裁。在临时仲裁期间，双方达成《和解协议》，约定由被申请人支付18万美元。然而，被申请人未按照约定支付款项，申请人根据《和解协议》中约定的仲裁条款于2019年7月16日向香港国际仲裁中心提起仲裁。

为维护自身合法权益，申请人通过香港国际仲裁中心向上海海事法院转递其财产保全申请，上海海事法院于受理当日即批准保全申请，是对《仲裁保全安排》的高效落实，亦充分彰显了内陆法院支持仲裁的理念。[6]

附表及注释