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“被害人过错”的适用和认定问题
在我国的刑法典中并未直接规定“被害人过错”这一概念，但在司法实践中“被害人过错”作为重要量刑情节确实已经成为共识。本文中笔者将对“被害人过错”的适用和认定问题进行梳理，以期在个案中取得更好的辩护效果。
一、“被害人过错”的立法演变
1、1999年，我国刑事司法实践中首先是在死刑适用问题中提出被害人过错的问题。
1999年，最高人民法院颁布《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会议纪要》中首次明确了被害人过错发生在农村的故意杀人犯罪死刑案件中的影响力，即“对于被害人一方明显过错或对矛盾激化负有直接责任，……一般不应当判处死刑立即执行。” 2、2001年，最高院、最高法在司法解释或内部规范文件中提出被害人过错引发案件的一般不适用死刑立即执行。 2001年最高检《关于刑事抗诉工作的若干意见》中规定：“‘由于被害人一方有明显过错或者对矛盾激化有直接责任’人民法院宣判死刑缓期二年执行的，人民检察院一般不宜提出抗诉。” 2007年最高法《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》中提出：因被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。 3、2008年，最高人民法院推行量刑规范化工作改革，“被害人过错” 在量刑规范中作为一项重要的量刑情节予以考虑，并直接写入量刑指导意见中。 2008年颁布的《人民法院量刑指导意见（试行）》中，明确将“被害人过错”作为了常见量刑情节，指导意见中不仅规定了对于被害人有过错或者对矛盾激化负有责任的，应当综合考虑案发的原因、被害人过错的程度或者责任的大小等情况确定从宽的幅度；更加将被害人过错划分为有严重过错或者对矛盾激化负有直接责任、有一般过错或者对矛盾激化负有一定责任、有轻微过错或者对矛盾激化负有轻微责任三种不同程度，并对应不同的减刑幅度。
又如2013年《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定：“被害人对敲诈勒索的发生存在过错的，根据被害人程度和案件其他情况，可以对行为酌情从宽处罚”。 虽然在此阶段，“被害人过错”从死刑适用的量刑情节扩展为常见的量刑情节，但是并未对该量刑情节给出明确的界定标准和认定规则。比如2010年2月，最高法颁布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第十二条规定：“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属于恶劣的犯罪，因被害人过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。”
上述规定可以看出，被害人过错确为突发性犯罪案件中的量刑情节，但仅仅将其与义愤、防卫并列，未给出明确的界定标准和认定规则。 4、2014年，最高院直接删除了“被害人过错”的相关规定，将“被害人过错”排除在常见量刑情节之外。 随着量刑规范化改革的推进，2014年3月最高院新颁布了《常见犯罪量刑指导意见》，并同时废止了《人民法院量刑指导意见（试行）》。在《常见犯罪量刑指导意见》中，最高院直接删除了“被害人过错”的相关规定，即该情节不再是常见量刑情节。
根据相关材料反映，最高院在讨论时有观点认为“被害人过错多见于故意或过失的伤害和杀人犯罪中，适用犯罪较为狭窄，不具有普遍性”。可能正是基于这个观点，2017年最高院在修订《常见犯罪量刑指导意见》时仍然坚持了2014年的标准，即未将被害人过错重新写入指导意见中。 因此，从目前的法规和刑事政策层面看，“被害人过错”并不是常见量刑情节，其适用和认定依赖法官的自由裁量权。
二、“被害人过错”
在司法实践中的适用与认定
虽然“被害人过错”经历了从死刑适用量刑情节，到常见量刑情节，再到现阶段非常见量刑情节的发展过程，而在实践中这一情节的适用还是非常频繁的，特别是在故意伤害、故意杀人、敲诈勒索案件中，常常被辩护人和被告人提出作为酌情减轻刑罚的理由。 根据《刑事审判参考》指导案例第556号“刘宝利故意杀人案”中的裁判观点，刑法意义上的“被害人过错”是指被害人出于故意，实施违背社会伦理或违反法律的行为，侵犯了被告人的合法权利或者正当利益，引发被告人实施犯罪或者激化加害行为危害程度的情形。 从以上定义中分析，“被害人过错”需满足严格的条件，如1被告人的犯罪行为针对的必须是有过错行为的被害人；2被害人必须出于故意；3被害人先实施了不当的行为，侵犯了被告人的合法权利或者正当利益，且过错行为的危害程度须引起被告人实施了犯罪行为或者激化了加害行为。下面笔者将结合案例进行分析。 1、被告人的犯罪行为针对的必须是有过错行为的被害人 关于这一点是毫无争议的，看似也十分清晰明了。但是在司法实践中还是会出现认定难度的，特别是在多人参与的斗殴或者伤害案件中，被害人的过错认定上应当坚持限缩解释的原则，即有过错行为的实施者是特定的被害人，而不能扩展为笼统的被害方。
案例：[（2012）西刑初字第481号 ]雷某某等四人寻衅滋事案
基本案情：2011年，被告四人酒后同行，雷某某在一足浴堂门口路边小便，被害人足浴堂老板毛某（女）制止。雷某某不服，二人互骂。期间毛某冲雷某某脸上啐了一口痰，后被告四人将被害人毛某、毛某丈夫及足浴堂员工三人打致轻微伤。 法院认定：被害人毛某冲雷某某脸上啐了一口痰是对人的侮辱，能够激起一般人的愤怒，属于严重过错行为。但是其余两名被害人对被告人未实施过错行为，因犯罪行为未针对不当行为人本人进行，并且妨害了社会秩序。最终法院并未认定被害人过程情节，并判决四名被告人构成寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月至两年不等刑期。 2、被害人出于故意，先实施了过错行为 这个适用条件中包括的关键词为“故意”、“先实施”。也就是分别从主观、时间特征上对“被害人过错”进行了限制。这两个条件都是比较好理解的，实践中也无争议。单纯的过失行为或者不可归咎于被害人的其他行为，不能认定为被害人过错，而一般的被害人过程行为实施时间也需要在被告人实施犯罪行为或者矛盾激化之前。 案例：（2015）佛中法刑一终字第498-2号 文某甲、杨某故意伤害案
基本案情：015年1月13日23时许，被告人文某甲、杨某在佛山市顺德区北滘镇黄涌市场对面的小巷内，因被害人罗某甲撞到被告人文某甲，双方发生争执。被害人罗某甲叫来被害人罗某乙等人，被害人罗某甲打了被告人文某甲一巴掌，后被告人文某甲、杨某跑开。随后，被告人文某甲、杨某不服气，纠集被告人吴某、蒙某、蒋某、袁某、王某等人，其中被告人文某甲、吴某各手持一把菜刀，见被害人罗某甲、罗某乙从巷子内出来，即对二被害人拳打脚踢，其中被告人文某甲、吴某用刀砍被害人罗某甲、罗某乙，造成两被害人身体多处受伤。 法院认定：被害人罗某甲在与被告人文某甲发生争执后先动手打了被告人文某甲一巴掌，进而引发本案，对本案的发生存在一定过错，对各被告人均可酌情予以从轻处罚。 当然值得注意的是在时间限制中，被害人“先实施”这一条件在群殴事件中的适用问题。在双方均有不法行为时，任何一方都存在成为加害人或被害人的可能，不能简单地以最终结果来认定被害人或加害人，也不能因此而认定被害人在案件起因上具有过错。 比如在（2017）粤13刑终500号冯某华等人故意伤害案件中，案件被告人和被害人双方因摊位摆放问题发生口角，冯某华的小姨上前与被害人吴杜章发生争执，冯某华见状冲上去打了吴某两巴掌，随后双方互相殴打在一起。冯某华用拳头殴打吴某，导致其头面部、鼻骨等多处外伤。经鉴定吴某的损伤程度属轻伤二级。庭审过程中，冯某华及其辩护人提出是被害人先动手打人挑起事端，被害人存在过错。后经过法院调查后认定：上诉人在双方发生争执后先动手殴打被害人，但后来被害方也动手殴打上诉人，行为确有不当，双方均有过错，因此不宜区分由某一方过程引起纠纷。 另外，还有个值得注意的，认定“被害人过错”中要求被告人的犯罪行为针对的必须是有过错行为的被害人，且限缩为实施过错行为的人。但反过来过错行为的对象并不一定局限于被告人本人。若被害人的过错行为针对被告人及其近亲属等关系密切的人，过错达到一定程度后仍然可以构成刑法意义上的“被害人过错”。 如在北京西城区发生的一起故意伤害案，案发时被害人杨某在某居民楼下强制猥亵被告人张某（男，54岁）的女儿张某某。张某听到呼救后赶到现场，并追赶杨某。在数名路人的帮助下将杨某抓获。杨某被制服后，张某因气愤仍对杨某进行了殴打，造成被害人张某鼻骨骨折等多处外伤，后鉴定为轻伤一级。
本案审理中，法官考虑了被害人强制猥亵妇女，过错程度严重（后被害人因此事被判强制猥亵妇女罪）。过程行为虽直接指向被告人的近亲属，也构成刑法意义上的被害人过错。因此，法院对被告人张某从轻处罚，判决拘役五个月，缓刑五个月。 3、被害人实施的过程行为不局限于违法行为，更可扩展为违背社会伦理行为 被害人的过程行为中既包括违法行为，还包括违背社会伦理行为，这是“被害人过错”情节与防卫情节的重要区别之一。而违背社会伦理行为集中体现在婚姻、家庭、邻里、劳动等纠纷中。 案例：[（2015）湛中法刑一初字第19号] 梁某荣故意杀人案 基本案情：2014年10月28日零时许，被告人梁某荣在其位于湛江市霞山区住所内，因发现妻子文某乙的手机接收到情人付某发来的暖昧短信而与其发生争吵。随即，梁某荣取出一把单刃尖刀逼问文某乙，期间，付某打电话给文某乙，梁观荣拿过手机与付某通话，在通话中证实了文某乙有婚外恋，梁观荣十分气愤，遂将手中的尖刀朝文某乙的腹部刺了一刀。
文某乙捂住伤口蹲下，梁观荣持刀继续往文某乙的腹部、胸部、腋部、腰部等部位乱刺，直到梁某荣的母亲听到文某乙的呼叫声后来敲门，梁某荣才停止刺杀。梁某荣与其亲属随120救护车将文某乙送到广东医学院附属医院急诊室抢救，经抢救无效死亡。 法律分析：本案系因家庭感情矛盾引发，被害人文某乙因婚外情与被告人发生了剧烈的冲突。案发时被告人不仅通过手机短信得知被害人与他人有染，并从被害人出轨对象口中确认不仅被害人与第三人已经发生了性关系，且在被告人不知晓的情况下，被害人由出轨对象陪同去做了终止妊娠手术。在强烈的刺激下，被害人一时激愤冲动持刀刺死了被害人。因此，被害人的婚外情属于违背社会伦理的行为，且性质较为恶劣，对引发本案负有责任。 最终法院审判时考虑了被害人过错这一情节，综合本案其他情节，判处被告人梁某荣有期徒刑十五年。 4、过错行为须引起被告人实施了犯罪或者激化加害行为 刑法意义上的“被害人过错”是必须达到相应的程度，即被害人的过错行为直接导致了被告人实施犯罪行为或加害行为来对抗被害人的过错行为。换句话说被害人行为的过错程度应当与被告人实施犯罪或加害行为之间有相当性。 案例[（2015）粤高法刑四终字第185号]金合珠故意杀人案 基本案情：2014年3月25日上午7时许，被告人金合珠怀疑被害人无名氏（男，身份不明）盗走其在广州市中山六路露宿地的物品，找无名氏理论时被无名氏打骂。金合珠怀恨在心，购买了一把水果刀意图报复，却因找不到人而未果。当金合珠走回到中山六路时与无名氏相遇，两人发生打斗。金合珠持水果刀捅刺无名氏头颈、胸腹、背、手等部位28刀，致无名氏伤重倒地死亡。
审判过程中被告人及辩护人提出，本案案发原因是被害人偷窃金合珠毛毯并殴打金合珠，且再次相遇时仍是被害人先殴打金合珠。因此，被害人对本案的发生负有责任。 法律分析：金合珠与被害人因是否偷窃金合珠物品发生争执打斗，在争端已经平息情况下，金合珠买刀意图报复，并在遇见被害人后追捅被害人致死。金合珠系有预谋、有准备地实施犯罪。即使被害人确实实施了偷窃行为，但被害人侵犯被告人金合珠财产权利的行为，与金合珠后续预谋杀人剥夺被害人生命权的行为之间并不具有对等性，而且不是在双方纠纷冲突的当场即爆发，因此不能认定被害人存在过错。 案例：（2016）粤01刑终851号 吴某某等人聚众斗殴案 基本案情：2015年7月29日23时许，被告人吴某甲、蓝某与同案人赵某某、翟某某等人在广州市荔湾区五眼桥冲尾坊80号之59球记大排档与被害人赖某乙发生纠纷。次日1时许，同案人赵某某等人遂电话通知并纠集同案人“阿某”、吴某乙、谢某等人持电棍、伸缩棍、玻璃瓶、砖头去到上址对被害人赖某乙、张某丙、杨某乙进行追逐、殴打，致被害人赖某乙左手指及左臀部软组织创伤、被害人张某丙左拇指软组织创伤。 后被告人吴某甲与同案人将杨某乙强行挟持至佛山市南海区大沥镇一处河涌边继续实施殴打，致被害人杨某乙左肘部及右踝关节软组织损伤。经鉴定，三名被害人的损伤程度均属轻微伤。被告人吴某甲及其辩护人提出，本次斗殴双方均有责任，且主要原因是对方（被害方）引起，请求法院从轻减轻判决。 法律分析：本案被告人一方和被害人一方仅因为琐事口角即各自分别纠集多人持械互殴，对案件的发生均负一定的责任。但从本案细节看，双方发生纠纷时冲突仅限于口角和推搡，冲突双方均需对纠纷承担责任，而无法区分被害人一方或者被告人一方谁存在明显过错。而双方冲突升级是在同案人赵某某电话纠集他人到达现场开始，并持械单方对被害方进行了殴打、追逐甚至挟持至其他地点等行为。
因此，辩护人提出的认为被害人具有明显过错，并应据此从轻处罚的意见缺乏依据。最终法院也未认定被害人存在明显过错而减轻被告人的刑事责任。
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