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刑事案件中被害人有过错的，其过错程度有可能影响到被告人的量刑。但因被害人过错不属于法定量刑情节，各省级法院制订的量刑细则也很笼统，导致司法实践中理解各异，做法不一，有必要对此进行深入探讨，以求统一认识。
现以笔者办理的一起故意杀人案为例（案情详见本网站2016年6月25日发布的《此案定故意杀人罪是否恰当》一文中的案例）。
在2013年1月4日董某某将周某某打伤的案件中，周某某与董某某发生口角之后，周用手打了董头部两巴掌，董寻一木棒返回，击打周面部，造成周左眼球摘除、鼻骨及上颌骨额突骨折。2015年4月9日，一审法院认定周有一定过错，对董从轻处罚，判处董有期徒刑4年6个月，赔偿4.5万余元。
周因董两年来一直未被关押（董因心脏病监视居住，后取保候审，案发时正在做保外就医的司法鉴定），也未赔偿，自己因眼睛残疾找不到工作，家庭生活困难，发短信、打电话找董要赔偿也无济于事，十分气愤，遂于2015年5月20日晚带一把尖刀找到周家要赔偿，董与周隔门互相谩骂，随后，董开门持菜刀将周面部、胳膊砍伤（面部损伤为轻伤一级），周拿出尖刀与董打斗中进入董家，周用尖刀捅刺董，董父亲在一旁用木棒连续击打周头部，周刺董父一刀。董身中20余刀，经抢救无效死亡；董父身中一刀，当场死亡。一审法院不认定董具有刑法意义上的过错，虽有自首情节，不足以从轻处罚，判处其死刑。
上述案例中，周用手打董头部两下，没造成伤害，被认定有一定过错；董用刀砍周，致周轻伤却不认定董有过错。究竟什么样的情形才算过错呢？
自古以来，被害人有明显过错的，在对罪犯量刑时都会考虑减轻处罚，如《水浒传》中的武松为哥哥武大郞报仇，杀死潘金莲和王婆；杨志卖刀，杀死无赖牛二，二人均因被害人有重大过错而未被判处死刑。
根据本人在法院工作期间的经验，当被害人对案件的发生有侵权违法行为，引起刑事案件的发生，经过综合评价，如果认为被害人的不当行为达到一定程度，足以影响量刑时，应当认定被害人负有过错，通常会对被告人酌情从轻处罚。当年的做法属于约定俗成的司法习惯，并没有成文法规定。
1993年出版的《刑法学全书》刑罚总论酌定情节一节中写道:“犯罪是源于犯罪分子人身危险性的现实化，还是由被害人的过错或其他偶发原因引起的，反映着犯罪分子的主观恶性程度。如果犯罪分子本无犯罪意念，在被害人违法过错行为的刺激下或其他偶然因素的影响下犯罪的，其主观恶性就小，量刑也应从轻。”【见207页，词条编者胡云腾】这个论述可以看作被害人过错影响量刑的法理依据。
最高人民法院于1999年印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称“纪要”）中指出，“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行”。这个文件首次提出了在量刑时应当考虑被害人的过错。
我国法院系统自2008年开始量刑规范化试点，2014年起全面实施量刑规范化工作后，各地方法院制订的量刑细则中都有规定对被害人存在过错的，在量刑时应当予以酌情考虑。如辽宁省高级人民法院2014年修订的《关于常见犯罪的量刑指导意见》中规定，对于被害人有过错或对矛盾激化负有责任的，综合考虑案发的原因、被害人过错的程度或责任的大小等情况确定从宽的幅度。（1）被害人有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任的，可以减少基准刑的15%-30%；（2）被害人有一般过错或者对矛盾激化负有一定责任的，可以减少基准刑的15%以下。”
上述量刑规范化的规定将以往酌定量刑情节法定化，对于量刑向精准化发展起了重要作用，但是，由于相关规定过于笼统，并没有解决被害人过错的构成条件，司法人员各自理解不同，实际操作中差别很大。如本文所举案例，对董某率先砍伤周某的行为不认为具有刑法上的过错，这种认识究竟对不对？
最高人民法院刑事审判庭主办的《刑事审判参考》2009年第3集《刘宝利杀人案——如何认定被害人过错》一文中，作者杜军燕提出，刑法意义上的被害人过错，是指被害人出于故意，实施违背社会伦理或违反法律的行为，侵犯了被告人的合法权利或者正当利益，引发被告人实施犯罪或者激化加害行为危害程度的情形。
被害人过错的构成条件是：1.过错方系被害人，被告人的犯罪行为针对的必须是有过错行为的被害人；2.被害人必须出于故意，单纯的过失行为不能认定为被害人的过错；3.被害人须实施了较为严重的违背社会伦理或违反法律的行为，即达到纪要所说的被害人须有”明显过错“的程度；4.被害人的过错行为须侵犯了被告人的合法权利或者正当利益；5.被害人的过错行为须引起被告人实施了犯罪行为或者激化了加害行为的危害程度。
作者在此文中强调，还应当全面考察案件的来龙去脉、发案背景，具体情况具体分析，不可简单套用。如果刑事犯罪的被害人故意侵犯被告人的生命权、健康权等权利，该行为引发了犯罪或加重犯罪侵害程度的，通常应当遵照纪要的规定将被害人过错作为酌定量刑情节，综合分析被告人的主观恶性和人身危险性进行量刑。但是，若被害人的上述行为由于被告人的先行侵犯行为所引起，其行为属于“以不法制不法”的，就不能简单认定为过错行为。
作者杜军燕首次系统地阐述了被害人过错的构成条件和适用原则，对于指导司法实践大有裨益。
实践中的难点在于被害人的过错达到什么程度才能视为刑法上的过错？
杜军燕认为，被害人的过错只有达到一定的严重程度才有可能被纳入刑法评价体系，才可能成为酌定量刑情节。此说是从纪要“被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有责任”中引申而来。
而地方法院量刑规范化规定中则表述为“对于被害人有过错或对矛盾激化负有责任的，综合考虑案发的原因、被害人过错的程度或责任的大小等情况确定从宽的幅度。”
以上两种表述为何有差别呢？原因在于纪要是针对故意杀人犯罪是否判处死刑而言，而地方法院量刑规范化的规定是包括了所有的刑事犯罪。对于论罪应该判处死刑的犯罪分子，如果被害人的过错并不明显，对矛盾激化没有直接责任，那么，被害人的过错则不足以减轻被告人的罪责。
由此可见，对所有的刑事案件都要求被害人的过错必须明显的才可以作为量刑情节考虑的作法是不妥当的。
将被害人的过错区分为刑法意义上的过错与民法意义上的过错也没有多少实际意义。被害人的过错能否影响量刑，一是看被害人过错的程度；二是看被害人过错引发的后果。同样是被害人的辱骂行为，有可能导致被告人对被害人殴打造成轻微伤；也有可能造成被害人轻伤以上的后果。造成轻微伤的，应当予以行政处罚和民事赔偿；造成轻伤以上的，应当判处刑罚，都可以根据被害人的过错程度考虑可否从轻处罚，用不着先将被害人的过错定义为民法上的过错或者刑法上的过错，然后再考虑可否从轻处罚。
关键问题是，如何判定被害人的行为属于过错。
以本文案件为例，在董某某用木棒将周某某眼睛打残的案件中，周用手打了董头部两巴掌，是侵犯他人人身权利的违法行为，由此引发了此后的伤害案件，法院认定周有过错是正确的。
在周某带刀去董家，双方口角后，董持刀开门将周砍致轻伤一节中，董率先用刀砍将周砍伤的行为引发了周的强烈反击，三人在互相打斗中，董及其父被刺身亡。董的行为具有明显的过错，应当在量刑时予以考虑。
法庭之所以不认定董的行为具有过错，是认为周不应当在董后退时随之进入董家，继续用刀捅刺。法庭的意见等于说，周入室行凶的行为是非法的，所以，董先前刀砍周的行为不能算作过错。显而易见，这在逻辑上是说不通的，难道董率先用刀砍的行为不是导致周持刀反击的直接原因吗？难道董率先用刀砍致轻伤的行为不是违法行为吗？
值得注意的是，有时法官会有这样的顾虑，认定被害人有过错，就要在量刑时予以考虑，而本案造成二人死亡，不判处死刑说不过去，因此，不能认定被害人有过错。
其实，对于那些犯罪情节特别严重的，即使认定被害人有过错，也不是必然要减轻处罚，法官只要把不予以减轻处罚的理由说清楚即可。
本案周某眼睛被打瞎一只，而打人者却历经二年也未入狱，也不赔偿，周因残疾，找不到工作，生活陷入困境，因而非常恼怒，持刀去董家要赔偿时已有斗殴准备，如此时董不率先持刀砍伤周，则不会出现之后的斗殴。因此，应当认为本案事出有因，情有可原，量刑时酌情考虑，是合法、合情、合理的。
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