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周兰萍 复旦大学法律硕士，著名PPP项目政府顾问团成员 随着“民资新36条”及各部门实施细则的接连出台，社会资本获得了更多投资基础设施或进入垄断领域的机会，BT等新型投融资建设模式成为了企业参与政府项目的首选之策。通过BT模式参建公用设施项目的消息不时传出：先是易华录股份与河北省政府签订框架协议，投资24亿参与河北省智能交通工程的开发；随后尚荣医疗又宣布20亿中标齐齐哈尔市第一院南院BT建设项目；紧接着温州再次引资，与中国建筑签订投资额约40亿的保障房项目……以BT模式投资建设的各类公用基础设施项目在国内掀起了一股热浪。在土地一级开发方面，BT模式也渐渐开始被引入以解决一级开发资金需求量大的问题，破解政府资金瓶颈与投资压力。但是实践中不少企业对于BT模式仍存在认识误区，加之土地一级开发自身的复杂性和特殊性，使得以BT模式进行土地一级开发仍面临着一定挑战。 1、重视项目的合法性审查问题 目前国家对土地一级开发及BT均没有法律层面的规定，各地规定不一，且实践操作也较为混乱。此时，若项目合法性方面存在瑕疵，将会给BT项目投资人带来很大的潜在法律风险。因此，作为土地一级开发商的BT项目投资人来说，首先需要考虑的问题就是土地一级开发项目是否合法。重点可从以下几个方面对土地一级开发项目的合法性进行审慎审查： (1)项目是否符合城市总体规划和土地利用总体规划。 部分地方政府出于政绩的考虑，急于进行城市建设，可能在城市总体规划和土地利用总体规划还没有编制和批准下来的情况下，就委托授权BT项目投资人开始进行土地一级开发。若将来城市总体规划和土地总体利用计划得不到批准，地方政府又无力偿还已发生开发建设成本，BT项目投资人将面临前期投资无法收回的风险。因此，在项目正式开工前，应先对项目是否符合城市及土地利用的总体规划进行审查。 (2)立项文件及相关项目文件的合法性 与政府签订《土地一级开发与特许权经营协议》之前，BT项目投资人应认真审核项目立项文件的合法性，比如是否经有审批权限的政府批准立项、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形，等等。实践中存在着一些须经省级政府批准但只有地方县级政府或经济开发区管委会签发批文的情形，在此种情形下，BT项目投资人须立即要求地方政府补充并完善相关的立项批文。BT项目投资人还应认真审核其他项目文件的合法性，比如控制性规划文件是否已经批准，征地拆迁文件的合法性等。 2、签订完善的《土地一级开发与特许权经营协议》 签订一份内容完善的《土地一级开发与特许权经营协议》，能够有效防范BT模式进行土地一级开发过程中的各种风险，比如拆迁难风险、政策变化风险、土地出让价格风险等。笔者建议，签订《土地一级开发与特许权经营协议》时应注意把握以下要点： (1)约定征地拆迁安置补偿工作的责任由政府负责承担。 对于BT项目投资人来说，在目前国情下很难自主完成拆迁安置补偿工作，因此可约定由政府承担拆迁安置补偿的工作，由开发商承担相关费用。以政府信誉为保障，一方面可以尽可能通过完善相关政策机制，保障被拆迁人的利益；另一方面可协助BT投资人解决“钉子户”等征地拆迁难问题，有助于开发商加快建设进程。 (2)明确土地开发成本的组成。 土地开发成本是土地一级开发合同重要条款之一，BT项目投资人订立合同时必须明确约定。通常情况下，BT项目投资人应将就土地一级开发项目支出的所有费用均计入土地开发成本。但须注意的是，BT项目投资人计入的成本最终须经政府审核确认，若BT项目投资人的某项支出政府审核后不认可，且也未在合同中列明，BT项目投资人将不得不自行承担该等费用。同时，在合同中列明土地开发成本有利于BT项目投资人预估和控制项目投资总额，也可使BT项目投资人有理由拒绝投入政府要求承担的合同中未列明的费用。 (3)约定分期分块滚动开发、减轻资金压力，可与政府优惠政策落实相挂钩。 对于BT项目投资人来说，土地一级开发占用资金量大、周期长、利润率低。因此，若想减轻资金压力，可在合同中约定采用分期分块滚动开发的方式，即将项目范围内的土地，根据规划情况分割成不同的区域地块，按照优先顺序分期先后投资开发各区域地块，成熟一块、出让一块，出让后收回成本和收益再投入下一区域地块，这样滚动开发可有效减轻资金压力，同时也可降低投资风险。 若政府有相关优惠政策，应将优惠承诺在合同中予以明确，并设定将投资节点与优惠政策落实相挂钩的条款。每完成前一地块的投资，政府应落实相应的优惠政策；若政府履约不能，BT投资人可中止BT合同的履行，直至解除BT合同。 (4)约定政策变化时由政府承担责任 我国以BT模式进行土地一级开发都处于试点探索阶段，尚未有专门的法律法规予以明确规定。与此同时，近几年国家对房地产市场的宏观调控政策较多，对土地市场也产生了较大的影响。因此，BT项目投资人需要对政策法律风险可能给项目带来的不利影响给予充分的考虑和重视。 政策变化风险对BT项目投资人来说是不可预知的风险，比如国家或上级政府对项目规划作出重大调整或被撤。对于该等风险，BT项目投资人可在协议中约定由政府承担政策变化风险。但须注意的是，在约定土地出让收益分成方式时，若项目重大调整或被撤时尚无土地出让收入，则存在开发商投资回报落空的风险，在此情况下，须明确约定政策变化时开发商收回资金和收益的方式。 (5)约定适当的融资方式 在BT项目投资人自有资金不足或有可能进行项目融资，可在合同中约定可供选择的融资方式。尤其是约定股权融资方式，即约定政府应允许BT项目投资人有权通过转让部分股权(包括通过BT项目公司增资扩股方式)等方式进行融资，以便在必要时引入合作投资方或部分转让项目，以降低BT项目完工风险。 (6)明确土地指标未获批复的违约责任 在以BT模式进行土地一级开发中，政府对其每年的土地指标的使用都需申报土地利用计划。所以在《一级土地开发与特许权经营协议》签订时，就已获得全部配套土地的指标几乎很难实现，而项目运作过程中，一旦某部分配套的土地指标未获批复，将对BT项目的运作产生较大的风险。因此，签订经营协议时就要明确约定土地一级开发计划，并要求政府在每年申报土地利用计划时要优先保障项目配套土地的指标，并对项目土地指标未获批复时政府应承担的违约责任予以明确。 |
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