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《广东法学》2010年 第5期 | 梁展欣 广东省高级人民法院 所谓合同解除,是指合同依法有效成立后, 成立但未生效的合同主要是指以下三种情形: 当事人因一定的解除事由而以解除行为提前消 法律、行政法规规定应当办理批准手续,或者 灭合同关系的法律制度。原来,契约的观念直 办理批准、登记等手续才生效而当事人未予办 理的合同 第四十四条第二款 ; 生效条件未成 接根植于伦理道德,故有 “契约神圣”之谓, 就的合同 第四十五条第一款 ;生效期限未届 契约为当事人之私的立法,一经订约,双方均 须遵守,并受其拘束,此即罗马法谚 “契约应 至的合同 第四十六条 。笔者认为,对于上述 严守 ”的意含。①在我国 合同,应依 “契约应严守”的原则,如有过错 者,应承担相应的缔约过失责任 第四十二 △同法》上,合同解除是合同的权利义务终止 条 ,双方均无过错者,可以通过诉讼或仲裁终 的类型之一 第九十一条第二项 。 “合同的权 利义务终止”是对所有合同关系消灭情形的概 止该合同。从实务的角度来看,在未生效的合 括,合同解除则是对其中依当事人的一定行为 同中,如当事人间就未能办理有关手续的与有 解除行为 而取消合同拘束情形的界说。合同 过错的情形应属多数,故于此使有过错之当事 人承担相应的缔约过失责任,应属妥当。 解除是合同拘束的例外。我国 《合同法》在 二 须有一定的解除事由 “依法成立的合同,对当事人具有法律约束力” 第八条第一款前段 的名义之下,规定: “当 解除事由之内容,于不同的解除类型而有 事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自 不同。在协议解除的情形中,当事人之解除协 议本身即属解除事由。在行使解除权的情形中, 变更或者解除合同。” 同款后段 凡能引起法 律上之例外者,必有其应为例外之事由;引起 解除事由系依当事人之约定或者法律之规定。 此一例外之事由,称为解除事由。② 我国 △同法》就协议解除和行使约定解除权 的解除事由未予限定,行使法定解除权的解除 一 、 合同解除的一般构成要件 事由原则上为履行障碍事实 第九十四条第一 一 合同须为依法有效成立 至四项 。 所谓合同依法有效成立,即合同既为当事 三 须有当事人的解除行为 人之私的立法,已在当事人之间产生其法律上 当事人的解除行为在表征上应为积极行为, 之拘束力,而解除则系指向消灭该拘束力。无 但其具体内容又因合同解除类型的不同而有不 效合同和效力待定的合同,均无合同解除适用 同。在协议解除的情形中,解除行为为当事人 之余地。有学者认为,已经成立但未生效的合 之解除协议。在行使解除权的情形中,解除行 同可以作为解除的对象。' 我国 △同法》上, 为为权利人对解除权之行使。我国 《合同法》 广东省高级人民法院研究室法官,中国人民大学法学院民商法学博士研究生。 ①参见郑玉波: 《法谚 一 》,法律出版社 年版,第 页。 ②这里的 “解除事由”,在 《合同法》第九十三条第二款中称为 “解除合同的条件”,因其易与同法第四十五条规定的合同“附解 除条件”相混淆,故本章除引用法条外.均统称为 “解除事由”。 ③崔建远: 《合同解除的疑问与释答》, 《法学》 年第 期。 ④参见最高人民法院 《关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释 一》 法释号 第九条第一款。广东法学年第 期 不采合同之自行解除 又称为当然解除 ,⑤ 二、合同解除的类型 盖因合同关系既因当事人之意思自治而生,即 使有一定的解除事由发生,仍宜依当事人之意 合同解除的类型化,目的在于更好地把握 思决定是否维持其效力,此为解除行为作为 不同解除类型项下的解除事由、解除行为和解 解除权与合同消灭之间桥梁的存在意义。在 除效力等。特别是在我国 △同法》上的合同 自行解除的法制下,使违约方的机会成本大 解除的涵括力,相较于传统民法上的合同解除 为增加,如在买卖合同项下,当合同标的物 更强,因而使用类型化的方法对之实行 “疱丁 的市场价格下跌时,受害方可称合同已无效; 解牛”,更显必要。 当市场价格上升时,他可以要求对方实际履 一 单方解除与双方解除 行,这对违约方殊属不公。⑥当事人在合同中 依合同解除行为所涉当事人的不同,合同 约定以债务不履行为附解除条件的,系失权约 解除分为单方解除和双方解除。 款,不构成本法所谓合同解除。⑦行使解除权 单方解除,是指由当事人~方发动的合同 的解除行为,原则上系依当事人之意思直接 解除,其表征为权利人行使解除权。解除权发 发生解除之效力,不以诉讼上的行使为必要。 生的依据,既可依当事人之约定,亦可依法律 我国 △同法》第九十六条第一款规定: “当 之规定。行使解除权在性质上为准法律行为中 事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十 之意思通知,即解除权人将解除合同的意思表 四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。 示通知于对方,即可发生合同解除的效力。在 合同自通知到达对方时解除。对方有异议的, 传统民法上,合同解除仅指单方解除 行使解 可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同 除权 。 的效力。” 双方解除,又称为协议解除,是指由当事 作为合同解除的一般法律效果,解除使合 人双方通过协商一致将合同解除。双方解除不 同关系提前消灭。一定的解除事由发生后,当 以解除权的存在为必要,协商行为即属解除行 事人未作出解除行为的,合同关系仍然存续; 为。究其实质,系以第二合同 反对合同 取 作出解除行为的,合同关系即时消灭,而即时 消第一合同 标的合同 ,其取消的效力,得依 转入到发生解除的法律效果的轨道上来。我国 当事人之约定而及于第一合同之全部或部分, 《合同法》第九十七条规定了解除的法律效果的 可以及于第一合同之数量或性质。⑨专统民法为 主要内容,规定: “合同解除后,尚未履行的, 净化合同解除之类型,否定双方解除作为合同 终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同 解除之类型,而将其归诸一般合同。我国 △同 性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补 法》第九十三条第一款则将双方解除作为合同解 救措施,并有权要求赔偿损失。”其中的 “终止 除之类型之一。应谓各有一定之理由。 履行”,即为合同关系提前消灭的具体内容,是 不同丁德国民法下 “当事人常常并不能就 债务关系的废止取得合意”的实践,⑩从我国实 指解除行为使双方当事人履行和接受履行的义 践来看,大部分合同都是通过双方当事人的协 务得到解除,⑧△同的担保及其他从属的权利也 同时消灭。 商而解除的。协议解除不仅符合合同自由原则, ⑤立法例上的自行解除,如 《欧洲合同法通则》第 :条第 款规定: “如果一方当事人因完全的和永久的障碍而依第 : 条免责,则合同于障碍产生时起自动解除而无须通知。”】 年 《国际货物买卖统一法公约》亦系采取 “自动无效”的原则.即依据 事实本身无效 。 ⑥张玉卿主编: 《国际货物买卖统一法??联合围国际货物销售合同公约释义》,中同对外经济贸易出版社年版,第 页。 为此,年 《联合国国际货物销售合同公约》将年 《国际货物买卖统一法公约》中的 “自动无效”修改为 “通知无效”。 ⑦史尚宽: 《债法总论》,中国政法大学出版社年版,第页。 ⑧参见 《国际商事合同通则》第 . 条第 款。 ⑨ 日 我妻荣: 《民法讲义 :债权各论?上卷》,徐慧译,中国法制出版社年版,第~ 页。 ⑩德 梅迪库斯: 《德同债法总论》,十:景林、卢谌译,法律出版社年版,第页。合同解除的类型和相关构成而且可以充分发挥当事人双方相互配合和协力 有溯及力的解除,是指解除使合同关系溯 的作用,妥善解决他们之间的各种分歧,减少 及既往地消灭,合同如同自始未成立。无溯及 各种不必要的损失和浪费。因此,对于协议解 力的解除,是指解除仅使合同关系向将来消灭, 除的方式,应当予以倡导。 对此前合同的履行不产生影响。传统民法上的 二 约定解除权与法定解除权 解除,一般是指有溯及力的解除 , 依解除权的根据系由当事人约定还是法律 主要适用于一时性 非继续性 合同;而对于 规定,对单方解除中当事人所享有的解除权分 无溯及力的 “解除”,则一般称为终止 为约定解除权和法定解除权。 ,主要适用于继续性合同。⑥我国 约定解除权,是指合同解除事由系由当事 △同法》未作此区分,统称为 “解除”,同时 将解除作为 “终止”的类型之一。 人在合同中加以约定的解除权。法定解除权, 是指合同解除事由系由法律直接加以规定的解 合同解除有无溯及力,归根到底是以当事 除权。我国 《合同法》第九十四条是对法定解 人对已经履行的合同内容是否享有恢复原状请 除权的集中规定,该条规定: “有下列情形之 求权为标志。有溯及力的解除系使合同视同自 一 的,当事人可以解除合同: 一 因不可抗 始未成立,因而对当事人发生恢复原状之义务; 力致使不能实现合同目的; 二 在履行期限 而无溯及力的解除则系使合同关系向将来消灭, 届 之前,当事人一方明确表示或者以自己的 并不发生恢复原状的义务。对此,我国 《合同 行为表明不履行主要债务; 三 当事人一方 法》第九十七条就当事人是否享有恢复原状请 迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍 求权未设置统一规定,而是为该项请求权设置 未履行; 四 当事人一方迟延履行债务或者 了条件和替代,条件为 “根据履行情况和合同 有其他违约行为致使不能实现合同目的; 五 性质”,替代为 “采取其他补救措施”。所谓根 法律规定的其他情形。”法律上还有无解除事由 据履行情况,是指根据履行部分对债权的影响; 的法定解除权类型,称为任意解除权,如不定 根据合同性质,是指根据合同标的的属性。⑩事 期租赁中当事人的任意解除权 第二百三十二 实上,上述讨论是针对行使法定解除权而言的。 条 ,承揽合同项下定作人的任意解除权 第二 在行使约定解除权和协议解除的情形下,合同 百六十八条 和委托合同项下当事人的任意解 解除有无溯及力应依当事人的约定,当事人无 除权等。 约定或者约定不明时,可以依 《合同法》第九 就约定解除权和法定解除权的区分,除其 十七条规定的 “根据履行情况和合同性质”来 解除事由的根据不同以外,还有法定解除权以 确定。对于行使法定解除权的解除有无溯及力, 合同成立后需要履行为前提,对于即时清结的 学说上一般认为应根据标的合同的性质来决定: 合同,一般没有适用之余地,但却不妨成立约 非继续性合同的解除原则上有溯及力,继续性 定解除权。 合同的解除原则上无溯及力。⑩ 三 有溯及力的解除与无溯及力的解除 除此之外,有溯及力的解除与无溯及力的 依解除对合同关系的消灭是否产生溯及既 解除的区别还在于,有溯及力的解除系使由合 往的效力,合同解除分为有溯及力的解除与无 同所生之全部效力溯及的消灭,唯原合同当事 溯及力的解除。所谓溯及既往,是针对合同已 人或其地位 包括债权债务 承受人有此权, 经开始履行的情形而言的,如果合同尚未开始 故其解除权不因债权转让或债务承担而移转; 履行的,则不发生解除溯及既往的问题。 而无溯及力的解除因系使合同向将来消灭,故 ⑨我国《合同法》第二百三十三条规定的租赁物危及承租人的安全或者健康情形下的承租人解除权.是有解除事由的法定解除 权。 ⑩韩世远:《合同法总论》,法律出版社年版,第页。 ⑩同⑩,第页。 ⑩胡康生主编: 《 中华人民共和国合同法 释义》,法律出版社年版,第 ? 页。 ⑩崔建远主编:《合同法》,法律出版社 年版,第 页。 广东法学年第 期 内容。⑩我国 △同法》在此基础之上,将传统 其解除权得因债权转让或债务承担而移转于受 让人或承担人。⑩ 民法上的解除和终止予以合并称呼为 “解除”, 并置放于 “合同的权利义务终止”的名义之下, 三、合同解除与相关制度的联系和区别 在法律规范上更显灵活性,同时不设置准用规 在我国的法律术语中,与合同解除相近的 范,盖为不增加人民群众理解本法的难度。 主要有合同终止、撤销、合同变更、附解除条 二 合同解除与撤销 件、拒绝履行抗辩权等。 我国 △同法》中的 “撤销”,主要在三种 一 合同解除与合同终止 意义上使用:一是意思表示的撤销 第十八、 合同终止,是指依法有效成立的合同因法 四十七、四十八、八十、一百八十六、一百九 律规定或者当事人约定的终止事由的发生而消 十二至一百九十四条等 ;二是合同的撤销 第 灭的法律制度。在我国 《合同法》中,合同解 五十四条等 ;三是债权保全中对债务人行为的 除是合同终止的类型之一。如果单纯从第六章 撤销 第七十四条等 。传统民法上的撤销是狭 “合同的权利义务终止”的章名出发,终止是对 义的,是指对有瑕疵意思表示的撤销,广义的 合同关系消灭的 “表面”概括,因为其既包括 撤销则是从狭义的撤销发展而来。因此,即使 合同的权利义务客观的失其存在 如第一百零 在我国 《合同法》上最典型的撤销??第五十 五、一百零六条中的 “终止” ,也包括合同的 四条规定的合同的撤销中,其实质仍然是钝对 权利义务的 “变形” 如因合同解除而引起的 撤销权人有瑕疵的意思表示的。推而广之,笔 债权债务关系,第九十七条 。这种表面的消灭 者将同法第四十七、四十八条中表述上的 “合 意义上的 “终止”术语的使用,目的是与法人 同的撤销”,依其本义划分在意思表示的撤销的 终止、委托终止等一致起来。⑩在该法的其他地 类型之中。 方,这种表面化的术语使用也表现明显,如第 . 合同解除与合同撤销 合同撤销是指因 九十七条中 “终止履行”中的 “终止”与第四 权利人行使合同撤销权而生效使合同溯及地归 十六条中 “终止期限”中的 “终止”,两者的术 于消灭 第五十四条 ,这是扩充的意思表示撤 销。对于合同撤销是否属于同法第六章意义上 语使用是一致的。 的合同的权利义务终止,立法部门的释义采取 与传统民法相比较,我国 同法》对有 溯及力的解除被称为 “解除”,无溯及力的解除 否定说,⑩学者则一般采取肯定说。④笔者采取否 定说。如果某合同项下对同一当事人同时存在 被称为 “终止”。在传统民法上,解除之事由以 债务不履行为主,终止之事由则不一定与债务 可撤销事由和解除事由,撤销权和解除权均各 不履行有关。与此相关,法律上对于终止尚无 自处于行使期限之内的,则发生撤销权和解除 一 般规定,其事由亦由法律予以特别之规定。 权的竞合。由于解除权、撤销权之是否行使, 除此相异之处外,传统民法上的解除与终止在 全依权利人之意志,但因其二者在性质上相排 法律性质、规范功能乃至合同消灭后双方的权 斥,故权利人仅可以择一行使之。 在类型的处 理上,我国 △同法》第五十七条将合同无效、 利义务等方面,又极相近似。因此,为立法上 被撤销和终止作并列表述, 即其三者在合同消 之简约起见,又将解除之规定准用于终止 如 我国台湾地区 “民法”第条 ,得准用者主 灭上的地位系平等的。就合同解除与合同撤销 的相异点而言,解除的适用范围仅以合同为限, 要为终止权之行使、消灭及损害赔偿请求权等 ⑩同⑦,第页。 ⑥同⑩,第 页。 ⑩邱聪智: 《新订民法债编通则》下册,中国人民大学出版社 年版,第 页。 ⑩同⑩,第 页。 ①同⑩,第 页。 ⑨同③。 ②参见我国《合同法》第五十七条。合同解除的类型和相关构成而撤销的适用实质是针对意思表示,而使有瑕 情形如以契约无效时现存之利益为其返还范围, 疵的意思表示失其效力;解除的事由一般为合 或甚至在一方能返还而他方不能返还的情形皆 同成立后的履行障碍事实,撤销的事由则一般 会造成显然之不公平的情形。” 为意思表示有瑕疵;解除可由当事人进行约定 至于债权保全中对债务人行为的撤销,如 包括协议解除和约定解除权 ,撤销则仅从法 被撤销的债务人行为表现为合同的,如放弃债 定,当事人不得对撤销权的发生和行使作出特 权、无偿转让财产的赠与合同、以明显不合理 别约定。 的低价转让财产的买卖合同等,则在该合同的 在法律效果方面,我国 厶同法》对于合 撤销方面与上述生效合同的撤销的法律效果相 一 同解除和这种合同撤销的法律效果进行了分别 致,与合同解除相区别。 的规定,前者为第九十七条,后者为第五十八 .合同解除与意思表示撤销。我国 △同 条 与合同无效的法律效果为一并规定 。正如 法》对于赠与合同中的 “撤销赠与” 第一百 八十六、一百九十二至一百九十四条 ,所指未 和 将合同解除称为 “宣告 合同无效”,如果我们从更宽阔的意义上理解 明。通说认为该撤销为赠与合同的撤销。 也有 “无效”,则合同解除、合同撤销和合同无效均 学者采取区分说,但内部也有分歧:一种观点 为取消合同拘束的形式。合同无效是指合同 认为第一百八十六条规定的任意撤销的对象是 “自始没有法律约束力”,合同撤销系经由合同 赠与合同,第一百九十二、一百九十三条规定 的法定撤销的对象是赠与的意思表示; 另一种 撤销权之行使使合同 “自始没有法律约束力” 观点认为第一百八十六条规定的任意撤销的对 我国 △同法》第五十六条前段 ,而有溯及 力的合同解除则系经由嗣后的解除行为使合同 象是赠与的意思表示,第一百九十二、一百九 “自始没有法律约束力”,故三者的法律效果将 十三条规定的法定撤销的对象是赠与合同,等 极相近似。其中,于损害赔偿的方面固有不同, 同于解除权。 还有学者虽然将两种撤销赠与 合同无效和合同撤销由于无效原因在缔约时即 同样视为系撤回权,但亦认为这相当于解除 已存在,其相关之损害赔偿适用缔约过失责任 权。 立法部门的释义对该问题显得非常谨慎, 之规定;有溯及力的合同解除则由于无效原因 只在一处表述有 “赠与合同的法定撤销情形”, 在缔约后始存在,其相关之损害赔偿适用债务 另有一处则表述为撤销 “使赠与关系解除”,除 不履行中合同解除责任之规定。除此之外,合 此之外对撤销赠与的性质并无涉及,但在参考 同撤销由于与有溯及力的合同解除一样,均系 立法例方面则主要有德国民法和我国台湾地区 “民法”。① 经由嗣后行为??行使合同撤销权和解除行为, 学说上统称为 “嗣后无效”,两者在善后规定上 从术语植入来看,我国 《合同法》中的 应当是一致的。这是因为: “在自始无效,本 “撤销赠与”系直接采取我国台湾地区 “民法” 来即不预期当事人据之为契约之履行,所以其 的表述,同时在参考 国民法典》的相关规 履行给付事后应依不当得利之规定返还三者自 定时,亦系作此翻译。对于我国台湾地区 “民 始无疑;反之,在嗣后无效的情形,不论其事 法”上的 “撤销赠与”,也有学者解释为撤销赠 由是否自始存在,其后来是否因之无效还系于 与合同。 笔者认为,这里的 “撤销”应解释为 撤销权人或解除权人是否行使其权利。在这种 赠与人对赠与意思表示的撤销。作为我国 《合 ④黄茂荣: 《债法总论》,中国政法大学出版社 年版,第、页。 崔建远主编: 《合同法》,法律出版社 年版,第 页;彭万林主编: 《民法学》,中国政法大学出版社 年版.第页。 ④李国光主编: 《合同法释解与适用》上册,新华出版社 年版,第、 ? 页。 ④张新宝、龚赛红: 《买卖合同?赠与合同》,法律出版社 年版,第 、页。 ⑤黄建中: 《合同法分则重点疑点难点问题判解研究》,人民法院出版社 年版,第 页。 ④同⑩,第 页。 ④黄立主编: 《民法债编各论》上册,中国政法大学出版社 年版,第页。广东法学年第 期 同法》立法参考的 《德国民法典》上的所谓 变更。合同的协议变更是当事人通过协议对原 “撤销赠与”,一般译为 “撤回赠与”,是指赠与 合同的非实质性条款作出修改和补充,并没有 人对已经生效的赠与意思表示的撤回 第五百 根本改变合同的实质内容。合同的协议解除与 三十条 ,学者称此为 “赠与的便利解除”,④相 合同的协议变更的根本区别在于,前者消灭原 当于我国 《合同法》第一百九十二、一百九十 合同关系,且不建立新的合同关系;后者不需 三条规定的赠与的法定撤销。可见,在撤销赠 要消灭原合同关系,而是对原有合同关系某种 与的场合,与解除赠与合同极相近似,但两者 意义上的 “维持”。对于协议解除,拉伦茨之间最根本的不同在于,前者的对象是赠与意 指出: “准确地说,这里并不只是一 思表示,后者的对象是赠与合同。在溯及力方 个解除合同 ,而是一个变更 面也有不同,在赠与撤销中,任意撤销不具有 合同的合同 ” 。当事人将既存 溯及力,法定撤销则具有溯及力;而在解除合 的债务关系加以变更,使当事人原来承担的给 同中,则须视解除的类型来确定溯及力之有 付义务解除,只要这种义务并没有通过履行行 无。 为或由于其他原因归于消灭。而且,该履行义 三 合同解除与合同变更 务被偿还义务予以取代。” 我国 △同’法 中的 “变更”,主要在三种 .解除权与裁判变更权。此二者的区别主 意义上使用:一是意思表示的变更 第三十、 要在于: 在权利性质上,解除权是形成 三十一条等 ;二是合同的变更 第五十四、七 权,普通的行使解除权引起法院的确认判决; 十七条等 ;三是法律主体要素的变更 第七 而裁判变更权是请求权,引起法院的给付判决。 十、七十六条等 。其中,合同的变更有广义与在行使方式上,解除权的行使以意思通知 狭义之分。广义的合同变更,包括合同内容的 为原则即可生其效力,而裁判变更权须经法院 变更与合同主体的变更。 《合同法》第八条规 或者仲裁机关作出相应的裁判。在是否消 定的 “不得擅自变更或者解除合同”中的 “变 灭合同关系上,行使解除权的目的是要消灭合 更”,即属广义的合同变更。狭义的合同变更, 同关系;而裁判变更是对原有合同关系某种意 仅合同内容的变更。合同内容的变更是指当事 义上的 “维持”,并不消灭合同关系。在 人不变,合同的权利义务予以改变。主要包括 权利发生的事由上,解除权包括约定解除权和 两种情形:一是协议变更,是指当事人通过协 法定解除权,法定解除权的事由主要是履行障 商达成新的协议对合同内容进行的变更 第七 碍事实;而在变更权,法律上并无约定变更权 十七条以下 ;二是裁判变更,是指当事人依法 之规定,法定变更权的事由与合同撤销权的事 请求法院或仲裁机构对合同内容进行的变更 由相一致,为意思表示不真实 我国 厶同法》 第五十四条 。当然,从更宽阔的意义来说, 第五十四条第一、二款 。在是否发生损 如债务不能履行的情形,债务人不具有免责事 害赔偿上,解除权由于一般与履行障碍事实相 由,原债务变更为损害赔偿债务,也构成一种 联系,因而解除权人一般有权要求赔偿损失; 合同内容的变更。但本节述不及此。 而变更权不与履行障碍相联系,因而一般不存 .协议解除与协议变更。我国 《合同法》 在损害赔偿方面的问题,这从我国 《合同法 第五章 “合同的变更和转让”,其中合同的变更 第五十四条虽然合并规定合同的变更权和撤销 是指合同内容变更中的协议变更,合同的转让 权,但第五十八条关于合同撤销的法律效果的 是指合同主体的变更,两者合称为广义的合同 规定并不指向变更权这一点上可窥端倪。 ⑩同⑩,第 、 页。 ⑨德 拉伦茨:《德国民法通论》上册,王晓晔等译,法律出版社年版,第页。 ④我国原 《经济合同法》第三章 “经济合同的变更和解除”,使履行障碍同时作为合同的解除权和变更权的事由 第二十六条第 一 款第二、三项 。 《合同法》并没有采取这种变更权,因而目前 《民法通则》第一百一十五条规定的 “合同的变更或者解除,不影 响当事人要求赔偿损失的权利”中的 “变更一隋形已不再存在。合同解除的类型和相关构成 四 解除权与附解除条件 合同解除制度仍然保存着这种遗迹。该法第 合同附条件,是指当事人在订立合同时设 条第 款规定: “双务合同中,凡当事人 一 定一定的条件,以条件的成就与否作为决定合 方不履行其义务之情形,均视为订有解除条 同效力发生或消灭的根据的法律制度。条件是 件。”但是,该法并不采取自行解除主义.而是 限制合同效力的附属性内容。我国 《合同法》 将该 “暗示性”的解除条件转换成解除权 同 第四十五条第一款将条件分为生效条件和解除 条第 款 ,同时又使其直接进入法院裁判的法 条件。附生效条件,是指合同的效力在条件成 源行列 同条第 款 。在诉讼中,即使当事人 就时发生;附解除条件,是指原本生效的合同 并未请求解除合同,法院仍然可以主动介入, 在条件成就时失效。圆条件之成否由当事人一方 决定是否解除该合同。可见,当事人的解除权 的意思决定的,称为 “任意条件 ? 虽然是来源于当事人的协议或法律的规定,但 ”。同条第二款关于对条件是否成就的 从根本上讲,解除权是合同债权的表现,它体 决定的诚信限制,不适用于任意条件。同法第 现了公共意志,非经法院允许,任何人不得予 一 百七十一条关于试用买卖的买受人在试用期 以否认。④ 内购买标的物的 “承认”的规定,在性质上即 在我国 《合同法》上,即使是在合同所附 为以任意条件为内容的生效条件。 条件系失权约款的情形下,其与行使约定解除 对于取决于债务人一方意思的任意条件的 权还是不同的:附解除条件是当事人对合 效力,原来一般认为系无效 《法国民法皿 第 同效力所加的限制性附款,而约定解除权则是条 ,目前则放宽至任意条件如为解除条件 合同就解除权的发生事由进行约定的合同内容。 者有效。圆以债务人不履行债务为内容的解除条如果从附条件的性质出发,合同所附之解 件,称为失权约款。由失权约款所取得的效果, 除条件一经发生,合同自行失效,无须当事人 与合同因当事人行使约定解除权极相近似。 之其他行为;而约定解除权必须由解除权人行 《德国民法典》第条正是将该项情形直接规 使,方可发生解除合同的效果。附解除条 定为约定解除权的。笔者认为,基于合同所附 件发生后,合同的效力系向将来消灭,原则上 条件系由当事人所约定,除其具体内容外,其 并无溯及既往的效力;而约定解除权的行使是 效果亦可由当事人自行约定。对于失权约款, 否具有溯及力,仍须视当事人就该项解除权的 可以径依其约定于条件成就时发生合同失效 效力作何约定,如无约定,亦须视该合同的性 自行解除 的效果,而不必经由约定解除权的 质来决定之。固但是,与约定解除权的法律效果 行使。至于这种做法能否合理地保护合同当事 相类似,在附解除条件的情形下,取得某种权 人,则应认为系当事人于合同订立之初即已将 利的人,不得在条件成就时,使在不定期间形 风险分配妥当。 成的归还义务的履行成为不可能。换言之,随 从起源来看,合同解除制度正是从合同附 着解除条件的成就,买卖双方都必须考虑到, 解除条件的制度演变而来的。在罗马法上,就 他们应该返还他们所接受的东西,因此,任何 一 买卖认有解除约款,如买受人不于一定之期间 方都不能引用得利消失的规定来为自己辩护。 内支付代价时,出卖人得废弃买卖之失权约款 五 解除权与拒绝履行抗辩权 。至今, 《法国民法血》上的 抗辩权在实体法上专指对请求权的反对权, 该定义性规定在性质上为任意规范,当事人可以通过约定排除其效果,如约定于解除条件成就时,该方当事人应当通知对方. 合同始可失效等。参见 《意大利民法典》第 条、 《日本民法典》第条第 款、 第 : 条、我国台湾地区 “民 法”第 条第 款。 ④ 德 梅迪库斯: 《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社年版,第?页。 王泽鉴: 《民法总则》,中国政法大学出版社 年版,第?页。 ④尹田: 《法国现代合同法》,法律出版社年版,第、 页。 ④同 ,第页。 ④同 ,第 页。 |
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