非法放贷刑事案件若干问题意见的两点解读

周锋　江苏蠡湖律师事务所

审判研究ilawtalk

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2019年10月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法放贷若干意见》），引起法律人朋友圈的一阵刷屏。该意见的颁布，标志着两高正式出台规范性的司法文件，以非法经营罪规制“高利贷”行为。意见共八条，看似简单，但是仔细品读，并结合最高院关于“高利贷”之前的刑事政策以及各地的司法判例，我们觉得对于该意见值得细细解读和探讨一番。

解读一：关于何种“高利贷”涉嫌构成非法经营罪。

非法经营罪系刑法第225条所规定的罪名，其基本的罪状构成为“违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的行为”，故非法经营罪属于典型的“情节犯”。《非法放贷若干意见》第1条规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，在2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上”，本条属于定性规定；意见第2条规定：“以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于情节严重”，这一条系定量规定（第3条是对第2条的细化）。故而，必须同时符合定性规定和定量规定的“高利贷”行为，才能认定为犯罪行为。

同时，根据《非法放贷若干意见》第5条，非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。那么，即使借条约定的利息低于36%，但是之前收取的所谓“砍头息”等前期费用计入年利率计算后超过36%的，也属于高利贷行为。

综上，我们可以将构成非法经营罪的“高利贷”行为简要概括如下：违反国家金融管理规定，以实际超过36%年利率向不特定对象发放贷款，违法所得超过一定数额、发放贷款金额超过一定数额、发放人数达到一定数额等行为，即构成非法经营罪。

在此需要重点提示的是，单位也有可能构成非法经营罪的主体，故典当行、小贷公司等非存款类放贷组织，如果违反相关监管规定，违规发放贷款，符合该意见关于“高利贷”定性和定量规定的，也可能涉嫌构成非法经营罪。

解读二：《非法放贷若干意见》的溯及力问题，即对于该意见颁布之前的符合该意见规定的“高利贷”行为，是否会被追究刑事责任。

目前已经有不少专业文章认为，《非法放贷若干意见》不具有溯及力，颁布之前的符合《非法放贷若干意见》的“高利贷”行为不会被追究刑事责任。

对此我们认为：真不一定！理由如下：

第一，原则上，《非法放贷若干意见》是不能溯及既往的。

《非法放贷若干意见》并非刑事司法解释性质，在最高人民法院的官网，该意见是排列在“司法文件”一栏中，而非“司法解释”一栏中。故不能根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2条规定，“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”来推定该意见具有溯及力，总体上看，《非法放贷若干意见》是不能溯及既往的。

第二，对于《非法放贷若干意见》颁布之前的行为能不能以非法经营罪追究刑事责任呢？

目前，很多专业文章认为是不可以的。我们认为，还是有可能的！

《非法放贷若干意见》第1条明确，是依照刑法第225条非法经营罪第（四）项即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” 将“高利贷”纳入刑罚调整范围。而第8条规定，对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。

我们之所以把第8条和第1条结合在一起看，是因为《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》当时颁布的目的，就是为了规制刑法第225条非法经营罪第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用的。

众所周知，有观点认为非法经营罪系典型的口袋罪名。在法发〔2011〕155号颁布之前，各地司法实践中对于某些没有刑法明确规定的扰乱市场行为，但是因为种种原因又进入到刑事诉讼程序的案件，就适用刑法第225条非法经营罪第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，将其作为非法经营罪予以处罚，这在一定程度上有可能导致非法经营罪被不当适用。

观察既有判例，关于高利贷以非法经营罪名入刑的司法实践，早已有之。

目前可以查到的案例，比如四川泸州中院的（2011）泸刑终字第12号何有仁非法经营案、湖南省临澧县人民法院（2012）临刑初字第6号杨爱平、赵霞非法经营案。

所以，为了避免非法经营罪被随意适用，最高人民法院于2011年颁布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，这也就是法发〔2011〕155号文。这个通知就如何理解刑法中的“国家规定”给出了明确意见。刑法中的“国家规定”，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第225条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第225条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

最高院法发〔2011〕155号文件出台以后，2012年，广东高院向最高院就何伟光、张勇泉等以发放高利贷为业的行为是否构成非法经营罪向最高院请示，最高院批复认为，被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。

但是，我们都知道，最高院的个案批复并不具有必然的普遍适用性。司法实践中，对于以发放高利贷为业的行为是否构成非法经营罪也存有争议。这是因为，非法经营罪是指违反国家规定非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。关于高利贷是否可以构成非法经营罪，重点在于解释未经许可从事放贷业务，是否违反了国家规定。

根据1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定，未经中国人民银行批准的非法发放贷款行为就属于非法金融活动。2015年国务院法制办公室关于《非存款类放贷组织条例（征求意见稿）》进一步明确，除依法报经监督管理部门批准并取得经营放贷业务许可的非存款类放贷组织外，任何组织和个人不得经营放贷业务。故“高利贷”行为系违反国家规定的扰乱市场秩序行为是毋庸置疑的，关键是最高院作出批复时并没有相关规定来进行认定，也就是“高利贷”在何种情况下才达到构成非法经营罪所需要的情节严重的地步。所以，就个案批复当时而言，法院判断的重点在于审查个案是否达到情节严重的程度。

综上，《非法放贷若干意见》第8条规定，对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。第8条的言下之意，就是对于该意见颁布之前高利贷行为，如果确实社会影响恶劣，危害严重，需要追究刑事责任的，那就按照法发〔2011〕155号文的规定，个案请示最高院处理。故而我们得出如下结论，该意见原则上是没有溯及力的，但是，如果个案确实需要追究刑事责任的，仍然有可能构成非法经营罪！