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2016年11月24日 09:04 来源：《法学论坛》 作者：纪建文 作者简介： 纪建文(1978- )，女，山东邹城人，法学博士，山东财经大学法学院教授，研究方向：法社会学，法经济学。济南 250014 原发信息： 《法学论坛》(济南)2016年第20164期 第69-77页 内容提要： 先占是一种重要的私人财产权获取方式和原则。其合理性在于先占人的资格比较容易识别，且一般蕴含着尊重劳动及征得他人同意、先占人与其他人之间存在着明示或默示契约之意。通过加利福尼亚淘金热中先占原则的历史变迁，阐明了不同变量对先占原则的影响，并进一步说明先占原则的有效性取决于资源的状况、先占者与他方的力量对比、是否需要合作、信息费用、权利的维护成本等诸多因素。权利冲突现象的广泛存在，更进一步解释了现代社会先占原则式微的原因。但市场定价制度的非精确性，却使先占原则以“排队伦理”的形式获得了新生。 Preemption is an important method and principle of getting private property rights,the systematic basis of which is that it’s easy to tell the qualification of the first nullius,and there exist explicit or implicit contracts between the first nullius and the others.According to its historic changes in California Gold Rush,it was explained that the variables,such as resources,balance of power,cooperation,information fee and costs of rights,have influences on principle of preemption and validity of the principle.And the reason why principle of preemption is less important in modern society can be found from the universe existence of rights conflict.However,the principle of preemption obtains a new reborn in form of waiting ethics,based on the imprecision of price system in modern society. 关 键 词： 先占/排他性/契约/权利冲突/排队伦理/preemption/exclusivity/contract/conflict of rights/waiting ethics 标题注释： 本文系国家社科基金《权利冲突研究：基于法经济学视角》(12BFX010)和山东省社科规划项目《依法治国背景下的公司治理研究——以公司法治为中心》(15CFXJ37)的部分研究成果。 “此路是我开，此树是我栽，要想从此过，留下买路财。” ——俗语 一、问题的提出 私人财产权的来源与确定无疑是一个极为迷人且复杂的话题。不仅启蒙思想家如霍布斯、洛克、卢梭等分别在《利维坦》《政府论》《社会契约论》中从政治哲学的角度对此进行过深入探讨，产权学派的重要代表如科斯、阿尔钦、登姆塞茨等也从经济学的角度作过周密论证。①此外，它也是现代西方法学者的重要关注并在制度上有诸多体现。然而遗憾的是，作为我国财产安排之重要制度依据的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)却以不动产物权的登记及动产物权的交付等形式性规定作为其制度起点，对公民财产权的初始配置则较少关注，这在逻辑上显然是不完整的。不唯如此，“四川乌木案”等所引发的学术界与实务界的激烈讨论也佐证着制度的不足。 从法经济学角度来看，创设财产权可以促进资源的有效利用，财产权的特征主要有二：一为排他性(exclusivity)，一为可转让性(transferability)。排他性是指可以排除他人使用某种资源，使权利人自由利用稀缺资源而无被他人掠夺或干预的后顾之忧，以避免收益趋于消失的危险；可转让性是指财产权可以经由市场从目前所有权人流向最佳使用人，从而实现资源的更优利用。相比较而言，排他性是根本，是财产权创设的前提和基本标志。 如若探究公民财产权的来源，则“先占”是一个无法回避的话题。“先占”(Prior appropriation；Preemption)意指公民基于优先占有财产而获得财产权，即先占是一种财产权的创设方式。有些学者直接用“占有”(Possession)来表征这一概念，②但在中国语境中，占有首先是一个法律术语，是所有权四项基本权能之一。为避免混淆，本文主要使用“先占”一词，但并不排除所涉及的一些文献是在先占的意义上使用“占有”一语。 先占曾是重要的财产权获取依据与原则：在古罗马，先占是最古老的取得方法之一，是万民法上的所有权取得方法；传统社会里，新土地的开垦与利用主要遵循的即为先占原则；“先来后到”习俗及现代社会被赞许为文明之举的排队规则亦表明民间对先占的认可；如果同意“人类的诸多发明与其说是被创造的，不如说是被发现的”这一说法，那么知识产权其实首先是对无形财产的先占者的保障；国际法上，国家领土的确定逻辑主要是先占；从某种意义上说，婚姻也是对先占有女人的男人的权利保障，其他侵占该女人的男人则会受到法律以强奸或通奸为名义的惩罚。③ 然而，先占原则也并不总是一以贯之地受到欢迎：中国俗语“此路是我开，此树是我栽，要想从此过，留下买路财”所描绘的那个壮汉其实受到了舆论的否定评价；在许多国家，当域名或商标仅仅是基于占有的目的而被抢注，却并无实际使用的事实时多半得不到法律的保护；《中华人民共和国文物保护法》并不承认对文物的先占者的所有权，而规定“中华人民共和国境内陆下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有”；尽管各国竞相在南极从事科考活动，却无任何一个国家胆敢对南极宣称主权；包括中国在内的若干国家努力实施登月计划，也未见任何一国宣称对月球的主权；在极度干旱时，先占者是没有可能独享那唯一的水源的；尽管许多民众对作为先发现者的原告或多或少持有一些同情态度，但“四川乌木案”中价值千余万的乌木却在事实上被判定归政府所有…… 由此可问，如果同意人类历史上存在着五种分配原则，即无差别分配、按照优点分配、按照劳动分配、按照需要分配及按照身份分配，④那么先占原则在其中居于何等位置?作为一种获取财产权的方式，先占原则为何会受到上述截然相反的对待，支持先占与否定先占的原因是什么?先占的作用机理及适用范围如何?作为先占对象的物的性质及状况如何影响先占原则的适用?社会环境的变化会对先占原则产生何种影响?先占原则是否仍会在现代社会获得一席之地?本文将立足于人类的制度实践，透过加利福尼亚的淘金热，描述并解释先占原则的兴衰史，探索影响先占原则之有效性的变量，并结合科斯定理及权利冲突理论，对先占原则在现代制度中的命运进行预测。 |
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