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作者：马荣伟，法学博士，哈佛大学法学院访问学者，昆仑信托有限责任公司法律合规部总经理 来源：《中国金融》2018年第20期 （为方便阅读，已省略原文注释） 在市场经济中，金融投资是典型的商事法律活动，相对于其他市场交易行为，专业且复杂，创新也较为活跃，故而各国对金融活动一方面通过高效和公正的司法制度来保障，另一方面均设立专门机构进行监管。金融监管和司法审查虽然功能定位不同，目标均是保护一个国家金融活动健康发展。因此，一般而言，二者在自己的边界内各司其责，并不易产生冲突，但是在一些特殊的政策环境下，司法审查也体现了一定的政策性的特点，为了配合政策目标的实现，司法审查往往会强化自己的行为，这种情况下，司法审查潜在的会发挥金融监管功能。是否适当和正面，有时候并不容易看清。例如，最高人民法院近期关于股权代持的两个判决结果，颠覆了市场原有的看法，即引发司法审查与金融监管之间关系的诸多探讨。 2018年3月，最高人民法院就福建伟杰投资有限公司等诉福州天策实业有限公司营业信托纠纷案做出终审裁决，指出由于双方签订的《信托持股协议》明显违反了中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》第8条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定，在一定程度上具有与直接违反《保险法》等法律、行政法规一样的法律后果，同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果，依法应认定为无效。之后在杨金国、林金坤股权转让纠纷案中，最高人民法院做出类似判决：上市公司不得隐名代持股权系对上市公司监管的基本要求，公司上市系列监管规定有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《合同法》第52条第四项等规定，股权代持类协议应认定为无效。 而之前最高人民法院的相关判决一直持协议有效的观点，如2013年的博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司关于新华人寿股权代持案。事相似，但结果不同，法律未变化，但审判思路却发生了非常明显的变化，判决下的当事人的权利截然不同。之所以产生这种变化，是因为我国的金融形势发生了变化，我国的金融司法政策也发生了变化。金融最易变，短期内的货币宽松和收紧可以急速转变，例如，刚刚要强力去杠杆，突然发现市场哀鸿遍野，金融监管机构又不得不微调甚至政策转向。审判抑或法律讲求稳定，而金融讲求因时、因势而变，二者存在内在的冲突。二者的边界在哪里，是个问题！ 对于合同无效，我国《合同法》第52条规定了五种情形，即一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。鼓励交易是合同法的重要精神，因此，在司法实践中，在合同无效问题上一向比较严谨和宽容，特别是对于违反法律、行政法规的强制性规定情形，要求该法律法规必须是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，不得援引地方性法规和行政规章认定合同无效，并且进一步区分“强制性规定”为效力性规范和管理性规范，也就是说，违反了法律、行政法规的强制性规定中的效力性规范才会产生合同无效的后果。效力性规范和管理性规范的区分，类似于金融交易中的法律与合规的区分，金融交易违反了法律、行政法规，导致的结果可能是权利落空，而交易不合规一般不影响交易效力，但会招致金融监管机关的处罚、问责和其他监管措施。 即使如此，对于违反地方性法规或者行政规章导致损害公共利益的，仍然可以依据《合同法》第52条第四项的规定认定合同无效。本文股权代持无效的案例即是这种裁判思路。一般的理解，公共利益指的是不特定多数人的利益，字面意思明确，但却是司法实践中最具争议、也最难识别的概念，很多时候仁者见仁智者见智，无论英美还是我国的实践中，大都采用个案判别。我国司法实践适用较为严格，以之否定交易效力的判例也并不多。除了公共利益之外，在我国不同的法律中还有国家利益、集体利益、社会利益、公共秩序、社会秩序以及经济秩序等概念，这些概念并不能与公共利益直接划等号，例如，公共利益不一定属于国家利益。因此，公共利益的概念非常具有迷惑性，稍有不慎，就可能沦为侵犯私权的工具。公共利益的关键在于如何理解“公共”的含义，是不是不特定多数人的利益就属于公共利益？如果这个不特定人群属于全社会或整个国家中的人群，比较容易理解，但是这个不特定人群如果属于某个非常大的“圈子”或者“地域”的人群，他们的利益是否构成公共利益？如果是，这个“圈子”或“地域”需要多大？以本文案例为视角，股权代持构成对不特定人利益的损害，这些不特定人很显然被限定在购买该保险公司保险产品、交易该上市公司股票的人群，这个圈子是否足够的大以至于让不特定人群落入“公共”的范畴，值得商榷。 公共利益的概念不是本文强调的重点，只是借此说明公共利益的难以辨识性，并且很多情况下不可验证。众所周知，单一的法律手段无法完成利益“保护”的任务，利益的“保护”需要民事、刑事、行政等多层次的法律法规，以及立法、司法、执法的协同完成，这就涉及利益保护手段的边界问题，机构之间的边界不合理或者越俎代庖都会影响利益保护的效果。金融监管是专业监管，技术性强，目标是金融风险防范和金融稳定。而司法审查则是普适的制度，目标是定分止争，保护金融活动参与者的合法利益。金融监管源于法律对监管机构的定位和授权，并不局限于法律和法规的规定，监管规则大都严于法律和法规，一般不考虑监管对象的权利和义务分配，并且形式灵活，程序简单。例如，窗口指导，仅仅一个口头通知，甚至无须说明理由，就可以叫停一项甚至一类金融业务。而司法审查则严格依据法律和约定，注重程序，尊重金融交易主体的意思自治，除了法律法规，对交易主体并没有更高的要求，因此，只要不违反金融法律法规效力性强制性规定的，均认可交易的合法性，从而通过保护金融交易主体的权利达到促进金融稳定和发展的目标。 就股权代持无效的判例而言，是否真的存在公共利益？如果存在，是否一定通过否定交易效力来完成公共利益的保护？除司法审查外，有没有其他更为合适（例如，成本低、效率高）的法律手段妥善处理金融交易中的利益保护问题，既保护了公共利益，又维护了私人利益？就目前的金融监管实践而言，答案是肯定的，也有经验可资借鉴。例如，原中国银监会办公厅2014年发布的《关于信托公司风险监管的指导意见》（银监办发【2014】99号）第二条“做好风险防控”中，提出“信托公司违反审慎经营规则、严重危及公司稳健运行、损害投资人合法权益的,监管机构要区别情况，依法采取责令控股股东转让股权或限制有关股东权利等监管措施。”“限制分红或红利回拨制度（信托公司股东应承诺或在信托公司章程中约定，在信托公司出现严重风险时，减少分红或不分红，必要时应将以前年度分红用于资本补充或风险化解，增强信托公司风险抵御能力）”。行政机关一般“法无规定不可为”，但是，对于金融监管机关却是例外，监管机关基于审慎监管原则提出的要监管求即使远远高出或者改变了《公司法》的规定，作为信托公司的股东，并不能援引“法无禁止皆可为”的原则，主张权利，并以监管要求违反《公司法》为由不予执行，这是金融监管保护市场利益和金融秩序的优势，司法审查完全无法做到这一点。对于类似股权代持产生的公共利益保护问题，完全可以借鉴该思路解决。司法上不必否定股权代持的效力，而是通过合规监管解决问题，例如，可以处罚股东，也可以同时要求金融机构在章程中规定，违反规定代持股权的，所代持部分股权无表决权，甚至将分红权也予以限制，暂时留存公司。如果有公共利益存在，那么这已经维护了公共利益，而不必采取更严厉的法律制裁。 金融监管和司法审查对市场都有很强的导向作用。法院对股权代持协议效力的态度转变是基于政策环境，以损害公共利益为由否定其效力，惩罚游离于国家有关职能部门监管之外的真正投资人，即刻引发的道德风险自不待言，但接下来金融市场会怎么反应，放弃这种投资方式？还是以更隐秘、更复杂、成本也更高的方式进行投资？例如，不进行股权代持，通过协议安排控制金融机构呢？总之，市场总会想出办法，无非是增加了法律风险和交易成本，提高了纠纷的概率而已。还有一个重要的问题，就是预期打破且变得不确定，对于交易效力的司法态度，在我国实践中经历了认定宽松、标准混乱（导致大量无效合同）到认定标准严格且逐渐统一的过程，大家在交易时基本能够预期交易的效力，并根据该事实做出后续安排，但是一旦共识抑或预期被打破，常识被颠覆，市场主体对司法审查就此问题的操作边界以及将来会走到哪一步完全无法预期，交易主体间的信任降减，道德风险和法律风险必然相伴而生，从而影响交易安全和秩序，对社会公共利益也构成潜在的损害。 总之，凯撒的归凯撒，上帝的归上帝。对于金融活动，司法和监管都扮演着市场监管者角色，但司法应该采取有限介入的态度，特别是对于利弊变化迅速或者不易辨识的领域，如果有专业的监管机关，宜交由专业的监管机关处理，司法机关应综合考虑平等契约关系和监督管理关系，也就是法律和合规的关系，侧重于稳定交易预期和平等契约关系的保护。另外，案件确定的裁判规则会转化为市场游戏规则，判决要考虑市场实践和发展需求，同时也要防范金融交易明显的溢出效应，合理界定监管与司法裁判的边界，审慎否定交易合同的效力。当然，金融机构应尽最大可能提升金融产品的合法合规属性，既源于保护投资的需要，又能够充分维护金融机构的利益，更是奠定金融业健康平稳发展的基石。这需要司法及监管机构合理分工、清晰行为边界，共同推动金融风险化解，保障金融稳定，为实体经济、为投资者造福。 编辑：陈思含 校对：王艺璇 审核：钟 维 |
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