 “国家工作人员”是我国刑法上的概念，在刑法第九十三条中有规定。根据该条，除在国家机关中从事公务的人员之外，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，同样视为国家工作人员。就条文中的“国有公司、企业”，刑法未作过多解释，而是以司法解释的形式进行规范。最高人民法院于2001年发布《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》），指出“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”，侧面印证了刑法第九十三条中的“国有公司、企业”仅指国有独资公司，国有控股、参股公司的工作人员只有受相关单位委派从事公务的才属于国家工作人员。2005年，最高院做出《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（以下简称《解释》），再次强调“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”可见，《解释》与《批复》的精神一脉相承，都对“国有”做出了狭义解释，主张国有控股、参股公司的工作人员只有符合一定条件才能被认定为国家工作人员。 随着国有企业改制进程的不断推进，全国人大常委会于2008年颁布《企业国有资产法》，首次提出“国家出资企业”的概念，将国有独资企业、公司与国有资本控股公司、国有资本参股公司并称为国家出资企业。而在国有控股、国有参股企业、公司中从事管理活动的工作人员，就其身份如何认定，以往的法律及司法解释均未涉及。伴随这一新情势的出现，最高院、最高检于2010年发布《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），就国家出资企业中国家工作人员的认定问题做出了进一步解释。 《意见》第六条规定： 经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。 其中，第一款规定是对《解释》和《批复》的重复与强调，对应刑法第九十三条第二款，对此并无争议。同时，《意见》结合实务中出现的关于“委派”认定的争议与分歧，明确了“具体的任命机构与程序，不影响国家工作人员的认定”。对此，最高院法官刘为波指出，认定委派应从形式特征和实质特征两个方面来把握，其关键不在于行为人管理职位的直接来源，而在于其管理职位与相关国有单位的意志行为是否具有关联性和延续性。因此，实务中经常出现的由地方党委提名、政府推荐、单位内部选举产生等情形，不影响国家工作人员身份的认定。 《意见》第二款规定则是对国家工作人员范围的扩大解释。在《意见》颁布之前，只有国家机关、国有独资公司、事业单位等委派到国有控股、参股公司从事公务的人员才属于国家工作人员，体现了从代表国有意志的外部单位委派公务到非国有企业内部的过程。而《意见》起草委员会（以下简称“起草委员会”）将“间接委派”纳入委派概念中，有条件地认可国有控股、参股公司内部已被委托监督、管理国有资产的组织再次任命其他工作人员的委派性质，突破了委派单位与被委派单位的内外之别，将被委派单位内部的任命也有条件地认定为委派。正如陈兴良教授所言，与其说是对委派的扩大解释，不如说是对国家出资企业国家工作人员做出了超出原先范围的重新规定。这一规定随之扩大了国家工作人员的范围，也带来司法实务的相应变化。 为具体把握国有控股、国有参股企业中国家工作人员的范围，需要对《意见》第六条第二款进行进一步解释。 首先，如何理解“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”？ 对国有资产负有管理和监督职责的，主要是国务院及地方设立的国有资产监督管理机构，以及各级政府授权代表本级政府对国家资产履行出资人职责的其他部门和机构。因此，在《意见》起草过程中，有观点认为“组织”应限于国资委及其相关授权部门。而结合我国实际情况，根据党管干部的组织原则，国家出资企业中往往设有党委，并由本级或者上级党委部门决定人事任免，党委通常也被认为代表国家在企业中行使管理、监督国有资产的职责。因此，起草委员会认为，这里的“组织”除了国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会。据此，经党委或党委联席会批准或决定就成为了认定国家出资企业中国家工作人员的形式要件。 其次，如何认定“代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作”？ 除了党委、党政联席会任命这一形式要件，认定国家工作人员身份同时要求考察其是否从事公务这一实质要件。对此，起草委员会认为应从两个方面来把握。第一，判断其有无代表性。即，在国有出资企业中，国家工作人员是否系代表国有资产监督管理组织从事工作。虽经有关组织决定任命，但该被委派人对该组织并无职责义务关系的，同样不应认定为国家工作人员。第二，判断其有无公务性。国家工作人员与非国家工作人员的本质区别，即在于是否代表公意、从事公务。因此，企业中的公务活动，即对国有资产的组织、领导、监督、经营、管理工作，应与企业的具体事务活动或劳务活动有所区别，从而对公务性进行严格把握。只有同时具备了代表性和公务性这两个要件的，才符合国家工作人员的实质要求。 国家工作人员范围与认定的变化直接影响刑法的适用。取决于主体身份的认定，行为人是否系受贿罪、贪污罪、挪用公款罪等职务犯罪的适格主体、如何准确认定行为人罪名，成为司法实务中不得不重视的问题。本文结合《刑事审判参考》公开的案例，试对《意见》之具体适用进行解读。 [第974号] 本案的基本案情是，被告人章国钧原系交通银行股份有限公司（以下简称“交通银行”）的合同制员工，经交通银行湖州分行党委研究决定，历任交通银行湖州新天地支行公司（以下简称“新天地支行”）业务管理经理、支行行长助理，主要负责公司类客户的营销管理及客户经理的日常管理。在职期间，章国钧利用职务便利为他人贷款提供便利并收受贿赂。 本案的主要争点是如何认定章国钧的身份，即章国钧是否属于国家工作人员，从而对其行为定性。 审理过程中有两种不同意见。一种意见认为，章国钧的行为构成非国家工作人员受贿罪。交通银行系国有参股公司，且章国钧属于交通银行的聘任制员工，二者之间属于劳动合同关系，章国钧既不属于国家机关人员，亦不属于受委派的人员，因此其身份为非国家工作人员，其依法构成非国家工作人员受贿罪。另一种意见则主张，章国钧的职务系经交通银行湖州分行党委研究决定，且其工作内容包含通过对贷款客户的调查、贷款的申报等对国有资产进行监督、管理的职能，因此属于国家工作人员，其行为构成受贿罪。 法院采纳了第二种意见。首先，章国钧虽然是聘任制员工，但其担任新天地支行业务管理经理、支行行长助理均系由其上级党委——湖州分行党委研究决定，属于受国有参股企业中负有监督、管理国有资产职责的组织委派。其次，章国钧系代表湖州分行党委从事公务。作为新天地支行业务管理经理和行长助理，其工作职责既包含作为一般管理人员所从事的事务性工作，同时也包含作为国家工作人员所从事的公务性工作。前者如对客户经理的日常管理，后者如对贷款的审查和监管、对贷款客户的评估和初审等。正是后者涉及对国有资产的监督和管理，也恰恰是章国钧能够将职权与金钱进行交易之原因所在。因此，章国钧属于受国有资产监督管理组织委托从事公务的工作人员，符合《意见》第六条第二款的规定，应当认定其为国家工作人员，依法追究受贿罪的刑事责任。 法院指出，“一般认为，在国家出资企业中：中层以上的管理人员可以被视为代表管理、监督国有资产职责的组织从事公务，中层以下的管理人员如果主要从事事务性、技术性、业务性等方面的工作，则一般不宜认定为从事公务。”该概括性总结反映了法院的主流观点，对审判实务具有一定的指导意义。 [第959号] 本案中，被告人宋涛原系上海国际港务（集团）股份有限公司（以下简称“上港集团”）生产业务部生产调度室经理，负责上港集团下属港区码头货物装卸、船舶到港、浮吊作业计划、分配、调度和管理等工作。上港集团于2005年改制为国有控股、中外合资公司。宋涛在该集团工作期间，多次职务调动均系由上级部门领导个人提出意见，人事组织部审核，公司总裁批准通过。期间，宋涛利用职务便利，收受物流公司、运输公司负责人等人的财物并为他人谋取利益，被检察院以涉嫌受贿罪提起公诉。法院经审理认为，被告人宋涛的行为构成非国家工作人员受贿罪，依法纠正了检察机关指控的罪名。 本案的关键是宋涛是否具有国家工作人员的身份。对此，法院从形式要件和实质要件两个层面进行了判断。 首先，在形式要件方面，需判断宋涛的职务是否由国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。如上所述，起草委员会达成意见认为，此处的“组织”应指国家出资企业内部或其上级党委和党委联席会。公司股东会、董事会、监事会等不属于委派的适格主体。鉴于我国党管干部的现实情况，党委主管组织人事工作，并对内部干部进行任免，因此，尽管《意见》并未明确指出党委的委派主体资格，但实际已支持此中涵义。 宋涛虽然是上港集团中层管理干部，但其职务任免并不经过本级或上级党委，甚至无需经过股东会或董事会通过，而是由总裁决定。因此，宋涛的职务并非系国有控股企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或决定，不符合国家出资企业中国家工作人员认定的形式要件。 其次，在实质要件方面，根据起草委员会的意见，应从代表性和公务性两方面来考察。法院基本采纳了该意见，并认为国家出资企业中的公务实际上可以分为公司性的公务和国家性的公务两种类型，前者是代表公司整体利益的行为，后者则是仅代表委派组织对国有资产进行管理的行为。若行为人的身份符合形式要件，即便其从事公司性的公务，也应当以国家工作人员论，因为公司性的公务本身已包含国家性的公务；若行为人的身份不符合形式要件，但从事本质上属于国家性的公务的，法院认为，原则上也应当以国家工作人员，从而强调界定犯罪概念的实质原则。 本案中，宋涛的任职不符合形式要件。其具体工作职责，即港区码头货物装卸、船舶到港、浮吊作业计划、分配、调度和管理等，系代表公司利益从事的相关活动，虽然具有一定管理属性，但属于公司性的公务活动，而非专门对国有资产进行监督和管理的国家性的公务活动，因此也不符合实质要件，故其身份不属于国家工作人员。 由此可见，国家出资企业的中层管理干部并不必然是国家工作人员，具体认定需结合任命机构、工作职责等方面进行判断。若任命机构，即党委或党委联席会可确定的话，则基本可推断行为人的国家工作人员身份。此外，法院所提出的公司性公务和国家性公务的两分法，在某种程度上得到了最高院的认可，同样值得实务界注意。 两高颁布的《意见》对国家工作人员的概念进行了扩大解释。根据《意见》，国家出资企业，主要指国有控股公司和国有参股公司中的工作人员也可能被认定为国家工作人员。《意见》对此提出了两条标准，即（1）形式要件：国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定；（2）实质要件：代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。结合上述审判参考案例可知，在实际案件的认定中，法院似乎更强调在形式上进行判断，而较为轻视实质要件的考察。 注：为便于阅读，本文已略去相关注释。  北京大成律师事务所刑事业务部律师助理。 先后毕业于清华大学法学院、日本早稻田大学法学研究科，获法学硕士学位。熟悉中日刑法学理论及实务，专注于刑事业务，能运用中、日、英三语，为客户提供严谨、高效的刑事法律服务。 审核人：张志勇 本期编辑：雁南飞  |
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