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作者王志勇，法医学硕士。国浩律师(北京)事务所 执业律师，法医司法鉴定人。法律+法医+保险 复合知识背景，尤擅长以下法律领域：(1)医疗损害纠纷；(2)保险理赔纠纷；(3)人身伤害侵权诉讼；(4)刑事案件辩护；(5)法医鉴定专家论证、出庭专家辅助人。 刑法第176条规定了非法吸收公众存款罪，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”行为，就是构成非法吸收公众存款的犯罪行为。2010年最高司法机关以司法解释的形式对该罪的成立条件进行了补充规定，对罪状中的“公众”进一步细化解释规定为“社会不特定对象”。尽管如此，理论与实践中仍然对公众的理解产生分歧。现行的刑法条文中，有六处使用了公众这个词语，比如“非法吸收公众存款”、“商业秘密，是指不为公众所知悉”、“在公众场合故意…侮辱…国旗、国徽”。尽管含有“较多的普通群众”的意思，但作为刑法条文中的词语，在法律条文中的含义与其字面上的普通含义仍有不同，有需要进一步解释的必要。我们不妨先从文义上溯源。投江自尽的屈原说，“举世皆浊我独清，众人皆醉我独醒”。还有另外一个俗语，“众人拾柴火焰高”。比较两句话语中的“众”，可以发现存在着细微的差别，差别就在于“是否包括自己”，或者说“是否包括我本人”。众人皆醉我独醒，“众”与“我”是对立的，众是不包括我的其他所有的人。众人拾柴火焰高，“众”与“我”是融为一体的，我就在众之中，我是众的一个成员。这两句话语为我们理解刑法条文中的“公众”框定了基本的界限，这也是刑法解释论中文义解释的本质要求。从最广义的层面看，公众的含义就是所有的人，包括我在内的所有的人。比如刑法中的侮辱国旗国徽罪，“在公众场合故意…侮辱…国旗、国徽”。所有的人，是公众的最广义层面上的含义。如果将公众的范围稍微缩小一些，将“我”从“众”之中排除掉，我与众形成对立关系，就是“公众”的狭义层面的含义。这种狭义层面上使用“公众”的典型情形就是，“商业秘密，是指不为公众所知悉”。我作为权利主体肯定知悉商业秘密，但“除了我之外”的公众并不知悉商业秘密。当然，公众还有最狭义层面的含义，就是将“我及与我有特定关系的人”从“众”之中予以排除，“我及与我有特定关系的人”同“众”形成对立的关系，这是最狭义层面的“公众”含义，这种情形下“公众”的范围进一步缩小。“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，就是在最狭义的意义上使用“公众”这个词语。实施非法吸收公众存款的行为人，实施吸收存款时面向的人群不同，直接关系到行为人吸收存款的行为是否构成犯罪。投资人群的属性对行为人是否构成犯罪有关键性的影响，要理解这种关键性的影响，就必须要明确非吸的核心特征。与合法的吸收公众存款行为、以及民间借贷行为进行比较，我们可以发现非法吸收公众存款行为的核心特征。两个主体之间发生资金的转移，一方交付货币，另一方接受货币，总会有各种各样的具体缘由。乘客向出租车司机支付货币，因为司机提供了运输服务。购房人向开发商支付资金，是因为房屋买卖。但公众将钱存入银行却有不同。公众将资金转移支付给银行，并没有购买任何的真实商品或任何形式的服务。但即使没有真实的商品或服务作为交换，公众仍然愿意将资金存入银行。我们作为公众（也是所谓的老百姓）非常明白这之中的缘由：银行能保证本金的安全（此为银行存款的安全性）；其次，除了本金之外能得到一些利息（此为银行存款的获利性）；还有就是，当我们想要将本金取回时，银行能随时向我们交付本金（此为银行存款的流动性）。为了确保存款的安全性、流动性，我国法律将吸收存款的权力仅仅授予商业银行等金融机构。没有获得批准，任何机构均不得开展吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。根据逻辑学的二分法，明确了合法的吸收存款行为，我们也就可以界定非法吸收公众存款行为的核心特征：（1）有资金的转移支付行为，但没有真实的商品或服务交易；（2）接受资金的一方承诺，未来还本并支付一定的回报（通俗来讲就是承诺还本付息）；（3）没有获得国家的批准许可。吸收公众存款的行为是否合法，根本就取决于，是否获得了国家的批准许可。除了国家许可批准之外，非法吸收公众存款的行为与合法吸收公众存款的行为，两者完全相同。再进一步来看，只要未获得国家的批准许可，非法吸收公众存款的行为是否都应当予以禁止？此问题的实质就是，是否应当将民间借贷行为从“非法吸收公众存款行为”中予以剔除？民间借贷行为虽然也是一种吸收存款的行为，但从历史发展来看，民间借贷的历史远远要长于现代的银行存款历史。更为重要的是，民间借贷往往发生在“小圈子”范围之内，民间借贷的双方，彼此之间有着特定的关系，存在着亲戚故旧、亲朋好友的关系。借贷资金的安全性、流动性及获利性等，往往通过借贷双方之间的人格信任予以担保。其次，从危害性来看，即使借贷双方之间发生违约，危害影响的范围有限难以形成大面积大范围的金融风险。因此，与银行存款相比，民间借贷的特征就是：虽然没有获得国家的批准许可，但民间借贷的双方有着特定的关系。非法吸收公众存款罪的行为与民间借贷行为相比，两者的差异就是：支付货币的一方投资者，与接收资金的行为人之间，是否有特定的关系。接收资金的行为人，其面向的对象如果是自己周围的特定关系人，此时就是民间借贷行为。如果其面向的对象是普通公众，此时就涉嫌构成非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款行为破坏了国家的金融管理秩序，具体而言就是国家对吸收公众存款的审批许可制度。公众作为投资对象是否实际上遭受了投资款的损失，并不是本罪的犯罪构成要件，但投资者有无损失是重要的量刑情节。当然，从实际情形来看，公安机关办案时往往睁一只眼闭一只眼，没有爆仓爆雷的，公安机关往往并不予以查处。公安机关不查处，并不意味着实施非法吸收公众存款的行为人不构成犯罪。理论上的阐述往往相对容易，司法实践中是否将投资者认定为“公众”往往就容易产生争议。尽管上文亦有阐述，非法吸收公众存款罪，公众的含义是在最狭义的层面上的公众，也就是将“自己以及与自己有关系的特定人”排除后的公众，但如何认定“与自己有特定关系”？比如，司法解释就规定，“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。从证据证明角度来看，投资者是否为“单位内部”成员，比较容易证明，比如劳动合同、发放的工资条均可以证明。但对“亲友”如何证明呢？直系血亲、姻亲关系尚较容易证明，但旁系血亲与朋友关系就不容易予以客观证明了，如果完全听信嫌疑人的口供，将会丧失刑事审判的严肃性。结合本人的办案体会及办案思考，我觉得可以借用要约邀请、要约等民法上的法律行为概念。从微观层面看，每一自然人的投资行为均可以构成一个法律行为。行为人实施非法吸收公众存款行为时，其要约邀请的方式与要约邀请的对象是重要的观察指标之一。如果要约邀请的方式为网络、报纸、电视、电台广告形式，此时接受要约邀请的对象肯定为不特定的公众。如果雇佣人员散发书面宣传手册的，散发宣传手册的人员随机向路人发放宣传资料的，接受要约邀请的对象亦为不特定的公众。总体而言，行为人在计划筹谋非法吸收存款行为之初，是否限定了要约邀请对象的范围与属性，对判断投资者是否属于“公众”有重要的意义。因此，即使行为人采取上门逐一拜访的方式，只要其拜访的对象没有确定的范围与属性，仍然可以构成非法吸收公众存款罪。另一个重要的观察指标就是，投资者发出要约与行为人承诺之间的关系，以及要约承诺的随时增加可能性。要约与行为人承诺之间的关系，以行为人对可能向自己发送要约的对象是否限定了范围与属性进行判断。发送要约的投资者，没有任何属性，无论是否为亲友或单位内部人员，只要投资者发出要约行为人即予承诺的、要约承诺的数量存在着随时增加可能性的，此时就可以认定为行为人向不特定的公众吸收存款。对外发布广告销售高息返本理财产品，单位主要负责人员涉嫌构成非法吸收公众存款罪，如果单位的业务销售人员，将投资理财产品向员工自己的亲友销售的，这种情形如何认定？我们认为，即使员工的亲友购买理财产品的，此时仍应将员工的亲友人数计入吸收公众存款对象人数之内，根据司法解释的规定，如果员工的亲友人数达到或超过150人的，仍应当追究刑事责任。表面来看，员工的亲友属于特定的人群不属于公众范围，但单位发布广告系针对不特定的对象，且单位实际吸收的公众存款对象并非仅仅限于员工的亲友，除了员工的亲友之外，还有大量的社会不特定人员。更进一步，单位主要负责人员涉嫌构成非法吸收公众存款罪，业务销售人员构成共犯帮助犯的情形下，业务销售人员自己参与投资的，如何进行认定？就主要负责人员作为犯罪主体而言，业务销售人员自己参与投资的，应计入单位吸收存款对象的人数范围之内。非法吸收公众存款罪侵害的法益并非为个人的财产利益，而是国家的金融管理秩序，因此就该业务销售人员而言，其业务销售行为系共同犯罪的帮助行为，在其自己参与的范围内承担相应的责任，因此，其本人也应当计入吸收公众存款对象人数之内，其本人投资的款项也应当计入非法吸收公众存款的数额之内。如果未向公安机关报案，或者对其自己的投资款项未要求赔偿的，在量刑时可以将其本人的投资款项从非法吸收公众存款的数额中予以扣除。
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