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股权代持中的代持人风险 ——间接持股可以完全避免法律风险吗 01 “股权”作为公司经营中一个无法回避的课题常常为广大企业经营者探讨研究，其作为一种投资、融资的手段也被广泛的运用于商业经营活动中。“股权”所代表的往往是企业控制权、分红权以及一系列能够对公司产生重大影响的权能，其在商业经营中所发挥的作用不言而喻。但是，享有“股权”并不代表经营者可以对公司为所欲为，其不可避免的需要同时履行若干法定的义务，并承担相应的责任。在市场经济长期的实践中，人们为了规避风险、提高效率、扩张规模等经营的需要，对“股权”的操作与运用亦发展出了各种五花八门的形式与技巧，股权代持便是其中之一，本文就结合笔者承办的案例，站在代持人的角度简单聊一聊股权代持的法律风险问题。 笔者于2018年接受中国某国有企业的委托，就其为上海某金融公司代持某资产管理公司价值30亿元人民币股权的事宜进行尽职调查工作，在全面搜集目标公司以及被代持人等相关公司的资料后，经过归类、筛选、分析，对相关公司的经营状况进行了全面的了解，并撰写了法律尽职调查报告，为代持人提供了较有影响力的决策依据。本文就主要结合该项目的实际情况，参考尽职调查报告的综述部分，对股权代持所涉及的相关法律风险进行简要的介绍，供有特定需求的或者关心股权代持法律风险问题的朋友参考。为保护相关当事人商业秘密，文中在不影响阅读的基础上，将公司名称以特定名称指代，请各位读者理解。 02 本股权代持项目的合作模式是代持人通过受让原股东，即转让人A、B持有的持股公司A的全部股权，进而通过目标公司的股东A代实际出资人间接持有目标公司股权，实际出资人向代持人支付报酬。为了方便读者理解，将目标公司原股权结构作图如下（灰色部分为持股结构）： 03 首先，从一般层面来讲，代持人的法律风险主要可以概括为以下几个方面： （一）对公司债权人承担责任的风险 股权代持人即名义股东，股东的权利义务以公司股东名册和工商部门的登记为准，所以代持人应对公司债权人承担股东所应承担的责任。具体表现在： 1. 出资方面。如果实际出资人未出资或者未足额出资，则代持人将依法承担出资义务。 2. 债务方面。公司债权人可依法要求代持人承担股东责任（例如股东作为公司清算义务人所应承担的清算责任），进而可能引发代持人与实际出资人之间的纠纷。 3. 公司管理方面。代持人若实际参与目标公司的运营管理，则有可能增加人力、物力资源的成本；如果不参与，则实际控制人运营管理所造成的股东责任将由代持人承担。 4. 税务方面。在股东分红，股权转让以及隐名股东“显名”的过程中，可能都存在双重征税的问题。 （二）股权返还难以实现的风险 关于股权返还难以实现，主要是指在代持股协议到期，代持人将股权返还实际出资人时遇到的阻力或障碍。例如：一、在股权代持协议到期时，实际出资人为躲避因公司债务承担股东责任而拒绝受让股权。二、根据法律规定，股权转让时，公司其他股东拥有在同等条件下的优先购买权，此时可能发生股权无法顺利返还。三、股权代持协议到期前，实际出资人已经因不同原因解散并注销，代持股权无所返还。 （三）股权代持协议无效的风险 若实际出资人的身份是必须得到批准、公示、备案的法人或者实际出资人不具有相关行业的准入资格和法定资质，则《股权代持协议》可能因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效。 04 如果只是一般性的了解作为代持人在股权代持关系中可能发生的风险，读到这里基本就已经有了一定宏观的认识。不过，在实际操作过程中，根据股权代持形式、实际出资人或代持人身份、目标公司的资本性质等各种因素的不同，上述的风险往往会呈现出不同的面貌。 就本项目而言，出资方面，笔者在对目标公司的调查过程中了解到，目标公司的股东B尚有45亿元出资未实缴，而该部分股权系受让于代持人将要间接持股的股东A。股东A的股权源于目标公司增资时的认缴出资，所以股东B是否能在认缴期内将出资缴足无法确定。此外，验资报告虽然显示目标公司注册资本已经实缴57亿元，但相关财务信息目标公司并未提供，所以不排除该实缴出资已被抽逃的可能性。虽然代持人并非直接持有目标公司的股东A与B的股权，但是根据公司人格否认制度，如果目标公司最终发生风险，经过层层追收，并不能完全保证代持人不会对欠缴的巨额出资承担责任。 此外，调查中还发现，目标公司股东存在频繁转让股权的情形，而且多次以0元或1元转让，以畸低的价格转让股权，也是不符合市场正常规律的行为。所以，笔者认为受让人与转让人互为关联公司的可能性非常大。再者，笔者为了了解目标公司业务合同的履行状况，曾要求目标公司提供正在履行或尚未履行的重大业务合同，但是对方工作人员以涉及商业秘密为由表示不便提供，所以该部分资料未能获得，在查询目标公司的企业信用报告后发现，该公司尚存在约40亿元金融机构贷款债务未归还。 根据所获取的资料及信息，虽然实际出资人曾表示，持股公司A和股东A仅作持股平台使用，不用于实际经营，但是该两家公司的公章，账册及一应经营管理事务却均不许由代持人管控，所以笔者分析，持股公司A、股东A、实际出资人和目标公司很可能具有同一实际控制人，不排除在代持人代持股期间，其实际控制人以持股公司A或股东A名义从事经营活动的可能性。虽然有实际出资人提供担保，但为基于同一实际控制人的关联公司，不排除发生风险时，其实际控制人利用关联交易转移债务人或担保人资产的可能性。 另外，笔者发现，持股公司A的注册资本仅仅为2000万元，但其向目标公司股东A出资时却实缴了15亿元人民币，其超出注册资本支付的14.8亿元人民币从何而来的问题，对方最终也未能给出合理的解释。所以笔者猜测，持股公司A可能存在数额巨大的借贷债务，且该债务未反映在其提供的资料中。 结合上述事实，笔者认为该股权代持项目的风险较大，其中最大的隐患即在于，目标公司与持股公司的实际控制权都在第三人手中，代持人无法对其持股公司进行有效控制。由于代持人的国企身份，其企业信用有国家背书，在对持股公司的控制权旁落的情况下，实际控制人可以借用代持人的国企背景，在市场经营或银行借贷等事务中畅行无阻，其中所获利益完全可以通过关联交易进行转移，而债务则留置于持股公司，最终由国家买单。笔者将本次尽职调查的结论及建议向委托人提交并经会议讨论后，委托人最终婉拒了对方的股权代持请求。 05 本文结合笔者的经历，向大家简单分享了股权代持中，代持人的法律风险问题，介绍的只是股权代持中的个案，仅仅是一个举例说明，并不能涵盖所有股权代持情形可能涉及的法律风险，读者若存在特定股权代持的需求或者遇到了相关问题，切勿机械套用，还需谨慎考察。 本文内容仅代表作者个人观点，不周之处请各位读者点拨指正。 杨昊律师主办公司诉讼与股权纠纷，商事合同与民间借贷纠纷，商账追收与不良资产处置等法律事务，对公司法、合同法、担保法、破产法、强制执行法律法规有深刻的理解和广泛的实践，能够精准理解并灵活运用相关法律法规维护当事人的合法权益。负责中国新兴矿业化工有限责任公司、中商北斗供应链集团有限公司等企业的法律顾问工作；办理过中国化纤有限公司、中国新兴资产管理公司、北京青田房地产经纪有限公司、北京绿得利工贸有限公司等各类企业的各种经济案件，取得了丰硕的成果。杨昊律师同时具备跨国公司项目管理和政府机关财务审计的工作经验，并曾全面参与人大立法机关的多部地方性法规的制定工作。 ▲ 添加关注 ｜ 了解更多 |
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