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认定上市公司实际控制人的意义 THE FIRST 公司是大股东的还是小股东的?相信大多数人的第一反应是，“公司肯定是大股东的啊，我们公司老板就是大股东。”真的是这样吗？ 笔者认为，公司是债权人的。因为《公司法》第173条规定了公司合并分立必须要通知债权人，债权人有权要求公司提前清偿债务或提供相应的担保。 公司是员工的。因为《公司法》第17、18条规定公司应到组织工会并开展工会活动，公司应当保护职工的合法权益，加强职工教育，公司改制、重大经营问题以及制定规章制度要听取工会的意见。 公司是社会的。《公司法》第5条规定公司从事经营活动，要接受政府和社会的监督，承担社会责任。《公司法》从头到尾就是没有一条规定写了公司是股东的，现在大家还认为公司是股东的吗？ 我们知道，股东作为公司的出资者，出资后即不再占有出资资产，从对资产的占有、使用、收益、处分权演变为参与公司生产经营利润分配的决策权、选取公司管理者以及按投入公司资本的收益权。所以，公司与股东之间的关系就是我们所称的委托代理关系，由股东组成的股东会或股东大会代表公司做出民事行为，行使民事权利，并由公司享受相应权利承担相应义务。正是基于上述委托代理关系，上市公司对实际控制人认定与披露的本质就是为了保护债权人的利益，员工的利益，广大投资者的利益以及社会的利益。 实际控制人的概念 THE SECOND 那么究竟什么是实际控制人呢？这里大家要区分一下控股股东的概念。证劵业务中，控股股东与实际控制人是一个高频词汇，而对控股股东与实际控制人的认定，往往是各大证劵业务服务中介机构面临较多、较难达成一致的问题。 《公司法》第216条是这样定义控股股东的“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”从该条款可以看出，控股股东一定是直接持有公司的股权或股份的。而《公司法》第217条定义的实际控制人是“实际控制人，是指虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或其他安排，能够实际支配公司行为的人。”所以，控股股东与实际控制人最本质的区别就是是否直接持有公司股权或股份。 实践中，上市公司实际控制人与控股股东系同一人的案例十分常见，为了贴近实务，证监会《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》文件对实际控制人的界定为“能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力”，根据此规定，直接或间接持有股权，均可被认定为实际控制人。 法律法规对实际控制人的要求 THE TIRED 01 保持稳定 《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十四条发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。从立法意图上来看，要求“实际控制人没有变更”旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续经营的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。 02 不影响拟IPO公司独立性 拟IPO公司的独立性是监管机构审查的重点，因为独立性是影响公司持续盈利能力的核心因素之一，实际控制人与控股股东影响拟IPO公司独立性主要表现在关联交易，资金占用，同业竞争，公司治理结构等问题。 关联交易容易发生交易的价格、方式等在非竞争的条件下出现不公正的情况，从而造成利益输送。 同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业从事的业务构成直接或间接的竞争关系，同业竞争关系只是为控股股东、实际控制人的利益输送提供了便利，与控股股东、实际控制人是否进行违规行为没有必然联系，但正是因为这种便利加大了监管机构费分辨和监管成本，因而对此要求非常严格。 资金占用及公司治理结构更多的是体现在拟IPO公司规范运营层面上，是否存在违规为控股股东、实际控制人担保，借款的情形。 03 股份锁定 为稳定上市公司治理结构和经营管理的稳定性，避免因上市公司主要股东、管理人员的频繁变动对公司经营管理的确定性及公司业务的可持续性造成不利影响，对上市公司主要股东股份进行一定期限的锁定限售已成为全球资本市场的一个普遍现象。沪深交易所《股票上市规则》规定“发行人向本所提出其首次公开发行的股票上市申请时，控股股东和实际控制人应当承诺：自发行人股票上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其直接或者间接持有的发行人公开发行股票前已发行的股份，也不由发行人回购其直接或者间接持有的发行人公开发行股票前已发行的股份。” 深交所中小板、创业板还对实际控股人在特定时期（定期报告公告前30日内、业绩快报公告前10日内、影响股价重大事件发生至披露后2个交易日内等）买卖股份进行了限制。 实际控制人的认定规则 THE FOURTH 01 有可以实际支配对的股权 无论是直接持股还是间接持股，可支配的股权是认定实际控制人的基础，这个很容易理解，基于公司与股东之间的委托代理关系，股东依据其持有公司股权比例进行表决，形成股东会决议，从而支配公司的行为。 02 必须要有控制权 大多数情况下，公司股东行使表决权是按其持有公司的股份比例，这意味着股权支配者在公司的话语权。作为股权支配者，能否将自己的意志贯彻到公司的意志上，贯彻到公司董事会、高级管理人员的意志上，是支配公司行为的关键要素。《上市公司收购管理办法》对上市公司的控制权有做明确的规定： （1）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东。法律上我们称之为绝对控制权，因为公司法明确规定，股东大会做出决议，必须经出席会议股东所持表决权过半数通过。所以，持股50%以上的控股股东可以主导上市公司日常管理决策，例如聘请独立董事、选举董事、董事长、聘请审议机构，聘请会计师事务所，聘请/解聘总经理等职权。实践中也有许多低于50%的股权比但却被认定为实际控制人的案例，我们称之为相对控制权。相对控制权的控制力受投资者持有上市公司股份的比例、其他投资者的持股比例以及上市公司的股权结构及分散度等因素影响，因此具有一定的不稳定性。下面介绍的几种控制权都属于相对控制权。 （2）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%。经常会有人问律师，30%的持股比例也能控制公司吗？律师们的回答也有千差万别，但总是少不了律师们自身经验的总结。笔者认为，《公司法》对股份公司股东大会的表决是有特殊规定的，股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。实践中，上市公司几乎没有100%的股东出席股东大会的，正是因为按照出席率表决权过半数决议，持股30%以上的股东主导股东大会决议的概率就大大提高了。其次，一家上市公司很少会出现两个持股比例均超过30%的情况，出现两家独大的情形是，投资者很容易认为该上市公司股票流动性差，就没人愿意买他们的股票了。最后，根据《证券法》第八十八条第一款规定的上市公司要约收购警示线，新投资者持股达到30%时，将触发要约收购的的警示线，一旦新投资者被强制要约收购上市公司全部股份，上市公司将面临退市的风险。正式因为30%的股权比有众多法律壁垒，证监会将该30%作为认定控制权的依据也就不难理解了。 （3）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任。有的实际控制人虽然在股权比例上不占优势，但依据提名、推荐董事、高管的任免等方式，从而能够决定半数以上的董事。而董事会是公司的常设决策机构，能够决定公司的日常经营管理，董事会按照人头数投票的，半数以上的董事已经实际控制了董事会，从而在改变不了股权结构的情况下，通过控制董事会从而达到支配公司行为的目的。 （4）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响。例如在首发申请中，我们经常会遇到第一大股东未被认定为实际控制人的情形，特别是股权相对分散的拟IPO公司，通常情况是创始股东为了扩大公司规模，会引入财务投资者，虽然造成股权稀释严重，但这些创始股东对拟IPO公司的业务、技术发展及日常经营均产生重大影响，系拟IPO公司生产经营管理工作的核心领导，且对拟IPO公司的经营方针、投资计划、经营计划等拥有实质影响力。因此，中小股东基于对此类有影响力股东的依赖及信任，在股东大会的决议上会有偏向性。 03 一致行动形成的共同控制 在认定实际控制人时，不能简单理解为单一自然人。实践中一类是基于夫妻共同控制，父母子女共同控制，家族成员共同控制或其他人身关系形成的共同控制，另一类是股东之间签署一致行动协议形成的共同控制。前者是基于人身关系所具备的天然信服力，容易让大众接受上述人员之间的天然具备一致行动的条件。后者基于股东之间的协议形成的共同控制，一般要从公司历史沿革以来的历届董事会、股东大会决议中分析，协议中的股东是否保持高度的一致行动行为，从而从事实上认定其一致行动关系并共同控制着上市公司。 乐邦律师事务所十年如一日专攻企业法律风险领域，不仅擅长合同交易、劳资关系、债权保护等产业经营方面的法律事务，而且在法人治理设计、股权激励、员工持股、国企混改、挂牌上市、资产重组等资本运作领域的法律事务上也具有丰富的经验，乐邦一贯秉承“让客户快乐 邦我们成功”的理念，愿意同中国企业一起走向更加美好的未来。 |
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