干货：涉卖淫刑事案件若干疑难问题

来源：《刑事审判参考》第117集、说刑品案。对原文有较大删节。

审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等刑事案件若干疑难问题探讨

——基于对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的再次解读

最高人民法院刑四庭  陆建红

一、协助组织卖淫罪的入罪标准如何掌握？协助组织卖淫犯罪中是否可区分主从犯？

对协助组织卖淫罪的入罪标准，可分两种情况。

1.作为组织卖淫从犯性质的协助组织卖淫行为，其入罪标准依托于组织卖淫行为是否构成犯罪。只有在组织卖淫行为构成犯罪的前提下，协助组织行为才构成协助组织卖淫罪。

最高人民检察院、公安部于2017年4月27日发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》第十二条规定：“在组织卖淫的犯罪活动中，帮助招募、运送、培训人员3人以上，或者充当保镖、打手、管账人等，起帮助作用的，应予立案追诉。”

2.相对独立于组织卖淫犯罪的协助组织卖淫行为，如成立专门的培训机构、运输组织等，对这类行为，《涉卖淫刑案解释》没有明确其入罪标准。

我们认为，可以参照组织卖淫罪的人数标准，即培训三人或运输三人以上的，构成协助组织卖淫罪。

刑法专门规定了协助组织卖淫罪以后，并不影响组织卖淫共同犯罪中根据案件事实可以区分主从犯；同样，协助组织卖淫罪本身也有主从犯之分，如有的犯罪分子成立专门的运送卖淫女团伙，在团伙内部就有主从犯之分。概言之，只要是共同故意犯罪，都可能存在主从犯的问题。

二、组织卖淫等涉卖淫类犯罪的既未遂如何界定

组织、容留、介绍卖淫以其组织、容留、介绍行为的实施为犯罪既遂界限，即只要组织、容留、介绍行为实施完毕，就处于犯罪既遂状态。至于卖淫人员与嫖客是否实际发生了卖淫嫖娼违法活动以及卖淫嫖娼活动是否处于结束状态，都不影响组织、容留、介绍卖淫行为的既遂状态成立。

判断协助组织卖淫是否既遂，是行为人是否实施了协助组织卖淫的行为。根据《涉卖淫刑案解释》第四条规定，协助组织卖淫行为是指明知他人实施组织犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等行为。因此，行为人只要实施了这些行为，就属于犯罪既遂。至于组织卖淫犯罪活动中的卖淫嫖娼是否完成，甚至是否实际实施，都不影响协助组织卖淫行为的既遂。

判断强迫卖淫的既未遂问题，既要看行为人的强迫行为是否已经实施，也要看被强迫卖淫人员的卖淫行为是否实施。行为人的强迫行为，包括暴力、威胁或者其他手段已经实施，被强迫卖淫人员已经与嫖娼者达成合意并基于该合意着手实施卖淫嫖娼行为的，就可以认定强迫卖淫行为已经既遂。1.强迫卖淫行为完成后，卖淫人员已经进入与嫖娼人员约定地点，还未开始实施卖淫嫖娼活动，即被公安人员查获的，也应该认定为强迫卖淫行为已经既遂。2.强迫卖淫行为完成后，卖淫人员已经进入与嫖娼人员约定地点，卖淫人员逃离卖淫嫖娼场所，从而使嫖娼人员实际无法实施嫖娼行为的，也应当认定强迫卖淫行为既遂。3.强迫卖淫行为完成后，卖淫人员已经进入与嫖娼人员约定地点，卖淫人员与嫖娼人员商谈后，嫖娼人员放弃嫖娼行为的。4.被害人已被迫卖淫，在卖淫过程中，嫖客没有接受性服务，或者进行的只是一般猥亵行为，或者嫖客因自身的因素没能实现嫖娼目的的。上述四种状态下，均应认定强迫卖淫行为已经既遂。

下列情况下，应当认定为强迫卖淫未遂：1.强迫行为并未实现目的，即强迫行为没有达到强制他人的目的，被害人一直拒绝卖淫的；2.强迫行为使他人不得不同意卖淫，但被害人答应后又在进入卖淫场所前拒绝的或者在进入卖淫场所前逃脱的 ，则行为人仍然没有达到强制他人卖淫的目的。

引诱卖淫（包括引诱幼女卖淫）的既未遂判断问题，应当以卖淫人员是否被引诱并着手实施卖淫作为引诱卖淫行为的既遂标志。卖淫人员意志转变且开始实施卖淫行为时，即为引诱卖淫完成时。不能将卖淫行为的完成作为引诱行为的既遂标志。引诱行为的完成和被引诱对象卖淫行为的开始构成了引诱卖淫行为既遂的综合判断标准，两者缺一不可。

三、如何认定松散型管理的组织卖淫行为与容留卖淫的区别

组织卖淫行为，尤其是以容留卖淫为手段的组织卖淫行为，与单纯的容留卖淫行为，最主要的区别在于行为人对卖淫人员的卖淫活动是否实施了管理、控制行为。组织卖淫行为的最主要行为特征是对卖淫活动实施了管理、控制行为，而容留卖淫行为人对卖淫人员的卖淫活动既不管理，更不控制，而仅仅提供固定或者临时租借的场所以及流动场所，收取一定的场所费用甚至不收取任何费用，对卖淫人员在何时卖淫、向谁卖淫、如何收费等均不过问，至于卖淫人员的日常行为，更是卖淫人员自行安排。

实践中，有的犯罪分子实施组织卖淫犯罪行为时，利用发廊、按摩店等，招募多名卖淫人员，但卖淫人员来去自由，与犯罪分子之间没有人身管理关系。此时，我们应该透过现象看本质。控制、限制和管理卖淫人员除卖淫活动外的行为，是一般组织卖淫犯罪的普遍现象，但是，组织卖淫罪强调的是犯罪分子对卖淫人员卖淫活动的管理和控制。犯罪分子是否对卖淫人员卖淫活动以外的行为进行管理和控制，并不是组织卖淫罪的本质特征。即使卖淫人员来去自愿，只要犯罪分子收取和分配卖淫人员卖淫所收取的费用，为卖淫活动提供食宿和放风等，而不是卖淫人员收取嫖资后向犯罪分子缴纳场所费用的，就应当认定犯罪分子的犯罪性质为组织卖淫，而不是容留卖淫。

四、《涉卖淫刑案解释》对组织卖淫和协助组织卖淫犯罪概念表述均用了“招募”一词，如何区分

组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的构罪要件中“招募”一词的含义是一样的。但是，“招募”在组织卖淫罪中只是一种手段，并非犯罪方面的构成要件，而只是组织卖淫罪中管理或者控制他人卖淫这一客观方面构成要件的手段之一。组织卖淫罪的犯罪行为是管理和控制卖淫人员，而协助组织卖淫罪中的“招募”就是犯罪行为本身。此其一。其二，组织卖淫罪中，行为人招募的目的是为了自己实现组织卖淫犯罪，而协助组织卖淫罪中，行为人招募的目的是为了帮助组织卖淫者。也就是说，理解“招募”一词，必须把其放到具体的法条语境中理解和适用。唯如此，才能区别招募行为实施人所犯之罪是组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪。

五、如何理解组织、强迫卖淫“造成被组织、强迫卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果”这一情节严重的情形

1.这里的“自残、自杀”不是基于组织卖淫、协助组织卖淫以及强迫卖淫犯罪分子的故意行为。如果是上述犯罪分子的故意行为，则应当依照刑法第三百五十八条第三款的规定，以故意杀人、故意伤害罪等对犯罪分子数罪并罚。所犯故意杀人、故意伤害罪，如果应当判处死刑的，可以依法判处死刑。

2.这里“自残、自杀”是一种结果，而不是行为本身，即卖淫人员的自残、自杀行为必须导致严重残疾或者死亡的结果，如果行为人仅有自残、自杀的行为，但没有造成严重残疾或者死亡结果的，不能认定为造成卖淫人员自残、自杀的情形。

3.这里的其他严重后果，是指与严重残疾、死亡基本同质的后果，如造成卖淫人员严重精神病致不能自理生活的，造成多人重伤的，等等。 

4.卖淫人员在卖淫期间发生死亡、严重残疾等严重后果，且该严重后

果与卖淫活动有紧密的因果或者条件关系的，应当认定为“其他严重后果”。

六、关于组织、强迫卖淫罪是否选择性罪名问题

根据《涉卖淫刑案解释》的这一规定，组织、强迫卖淫罪为选择性罪名。这是《涉卖淫刑案解释》对组织、强迫卖淫罪罪名的新表述。

七、一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫犯罪被判处刑罚，又实施容留、介绍卖淫行为的，能否比照适用《涉卖淫刑案解释》第八条第一款第四项关于“一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的”规定

有观点认为，“举重以明轻”、“举轻以明重”是长期以来的司法规则。既然行为人“一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的”，都要以容留、介绍卖淫罪定罪处罚，那么，“一年内因引诱、容留、介绍卖淫犯罪被判处刑罚，又实施容留、介绍卖淫行为的”，更要以容留、介绍卖淫罪定罪处罚。我们不同意这个观点。主要理由是：（一）对《涉卖淫刑案解释》规定的入罪门槛，不宜突破。（二）《涉卖淫刑案解释》的规定不宜适用“举轻以明重”规则。不能对前一次构成犯罪的行为先后进行两次犯罪评价。这是禁止重复评价原理的基本要义。

需要明确的是，这里的“一年内”的时间起止如何计算？我们认为，所谓一年内，不是历法上的1月1日至当年的12月31日，而是前一次行为与后一次行为的时间跨度在十二个月内，如2017年3月2日至2018年3月1日。如果第一个行为发生在2017年3月2日，第二个行为发生在2018年的3月2日，此时两个行为就比一年多一天，因而就超过一年，不属于一年内了。另外，一年内，指的是两个行为在一年内，而不是前一个行为的行政处罚时间和后一个行为的发生时间在一年内。

八、关于涉卖淫类犯罪中的卖淫人数计算问题

一是如何理解《涉卖淫刑案解释》第九条第一项规定的“引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫”认定为引诱、容留、介绍他人卖淫“情节严重“的人数问题。如果被引诱卖淫的人数达到5人以上的，即构成情节严重。如果被引诱卖淫的人数不到5人，但被引诱、容留、介绍卖淫的人数达到10人以上的，也构成情节严重。

二是同一卖淫人员，先后进了退，退了又进入同一个卖淫犯罪团伙或者容留卖淫场所，对其如何计算人数？我们认为，在卖淫人数已经作为涉卖淫类犯罪入罪门槛和界定是否属于“情节严重”的标准这一背景下，同一个卖淫人员先进后退，又进入，甚至多次“进退进”的，仍然应该按照一人来计算，不能重复计算人数。

在认定卖淫人员的人数时，既要坚持证据裁判原则，严格认定具体人数，又不能局限于以查处时现场查获的人数为卖淫人数。对于现场抓获之前已经发生的卖淫嫖娼活动，要根据涉卖淫类刑事案件的自身特点来认定事实和证据，特别是嫖娼人员的证言往往难以取得，有的卖淫人员在案件查获时已经离开卖淫场所，其证言也常常不易取得。在这种情况下，除被告人供述外，还要注重对相关证人证言如服务员的证言，其他知情卖淫人员的证言，相关书证甚至视频证据，特别是账单、电脑数据等证据的收集和审查判断，在基本证据扎实，基本事实清楚的前提下，要依法、果断地认定相关卖淫人数，而不能因为卖淫嫖娼人员的证言难以取得就轻易地不予认定相关事实。

在基本事实确定的情况下，对卖淫人数、次数，有时可以采取模糊表述的方式，如十余人，一百余次。但这种模糊表述的前提是基本事实清楚，基本证据扎实。如表述卖淫人员十余人时，对卖淫人员达到十人这一基本事实必须证据确实、充分。不能在卖淫人员是否达到十人这一基本事实还不清楚的情况下，作出卖淫人员十余人的表述。

九、介绍嫖娼能否以介绍卖淫论处

不能将单纯地介绍嫖娼行为与介绍卖淫行为混淆起来。理由如下：

1.《涉卖淫刑案解释》将营利为目的规定为不是引诱、容留、介绍卖淫罪的构成要件，其目的不是为了惩处介绍嫖娼行为。

2.刑法惩罚的是介绍卖淫行为，不能随意将惩处范围扩大到介绍嫖娼行为。虽然在实践中，介绍卖淫和介绍嫖娼行为因其表现形式的多样性和复杂性，往往容易重叠和混淆，但不能因此而不加区分。既不能进行无限扩张，把介绍嫖娼行为一律作为介绍卖淫行为纳入刑法打击范围，也不能将貌似介绍嫖娼实际属于介绍卖淫的行为排除在刑法打击范围之外。为了卖淫人员或者组织、强迫、引诱、容留卖淫行为人的利益而介绍他人去嫖娼的，依法应当认定为介绍他人卖淫。仅仅知道卖淫窝点或联系方式等，而与卖淫方面的相关人员没有关联性，介绍他人去嫖娼的，属于介绍嫖娼，不应当认定为刑法意义上的介绍卖淫。区别介绍卖淫与介绍嫖娼的关键，在于介绍人主要是为了组织、强迫、引诱、容留卖淫行为人的利益或者卖淫人员的利益还是为了嫖娼人员的非法需求。前者属于介绍卖淫，后者属于介绍嫖娼。

十、罚金刑的有关问题

（一）犯罪所得与非法获利的内涵是一样的，均指犯罪行为人犯罪收入的总和，而不能理解为“利润”。所谓的犯罪所得或非法获利，一般情况下就是指收取嫖娼人员所有费用的总和。

（二）要正确理解《涉卖淫刑案解释》与《财产刑规定》的关系。在犯罪分子罪行较重，但非法获利不多，依照《涉卖淫刑案解释》规定的二倍比例，如果罚金还不到一千元时，就应当根据《财产刑规定》，处以最低一千元的罚金刑，对未成年人罪犯则处以最低五百元的罚金刑。

十一、如何正确理解刑法分则第六章第八节有关条款规定中“等”字的含义

刑法分则第六章第八节有三个地方用了等字。一是刑法第三百五十八条第三款规定：犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。《涉卖淫刑案解释》第七条第一款重申了这一规定。二是刑法第三百六十一条第一款规定：旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照本法第三百五十八条、第三百五十九条的规定定罪处罚。三是刑法第三百六十二条规定：旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚。《涉卖淫刑案解释》第十四条重申并细化了这一规定。

上述三个“等”字，后两个是同样的含义。但第一个“等”与后两个“等”是不同的。

刑法第三百五十八条第三款规定中的“等”以及《涉卖淫刑案解释》第七

条第一款规定中的“等”，应该属于“等内等”。

再看后两个“等”，即刑法第三百六十一条和第三百六十二条规定中的“等”字。我们认为，这里的“等”，属于“等外等”。

需要说明的是，《涉卖淫刑案解释》中还有两处“等”的表述，均为“等

外等”，应当正确理解。1.对性病范围的表述。《涉卖淫刑案解释》第十一条第三款规定：刑法第三百六十条规定所称的“严重性病”，包括梅毒、淋病等。2.对协助组织卖淫概念的表述。《涉卖淫刑案解释》第四条第一款规定：明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管帐人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。此处用“等”字，表明实践中，远不止保镖、打手、管账人这些角色。典型的如培训师。有的协助组织卖淫犯罪人甚至成立专门的培训机构。对培训师这样的角色，理应认定为协助组织卖淫的犯罪分子。

十二、嫖宿幼女的行为如何定罪处罚

知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫（包括嫖宿，刑法取消嫖宿幼女罪不等于实践中不会发生嫖宿幼女的案件）等性侵行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。因此，（1）嫖宿幼女以强奸论的前提是行为人明知卖淫人员系不满十四周岁的幼女。如果不明知卖淫人员是不满十四周岁的幼女而嫖宿的，则应当按照嫖娼行为处理。（2）根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》第十九条第二款规定，对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

十三、《涉卖淫刑案解释》与过去有关规定不一致之处，该如何适用

（一）关于《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》。2013年，两高经对司法解释进行清理，宣布废止了《解答》。因此，《解答》不能在司法工作中再予以引用。

（二）关于《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》以及《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》。

总体而言，《规定一》和《规定一补充规定》的立案标准，大部分内容与刑法、《涉卖淫刑案解释》是没有冲突的，依然可以适用。

但是，《规定一》也有与《涉卖淫刑案解释》不相符的地方。两者的差异在于：《规定一》对引诱、容留、介绍他人卖淫的立案追诉标准为引诱、容留、介绍二人次以上卖淫。而《涉卖淫刑案解释》则取消了人次的概念，以人数为标准；且在入罪标准上与《规定一》相比，有的提高了入罪门槛，有的则降低了入罪门槛。

1.关于引诱卖淫。根据《规定一》，引诱二人次以上卖淫，才予以刑事立案，而根据《涉卖淫刑案解释》第八条规定，引诱一人卖淫即构成犯罪。

2.关于容留、介绍卖淫。根据《规定一》，容留、介绍二人次以上卖淫即予以刑事立案，也就是说，容留、介绍一人二次卖淫，也可刑事立案，而根据《涉卖淫刑案解释》第八条规定，容留、介绍二人卖淫才构成犯罪。

3.无论是引诱、容留、介绍卖淫，《涉卖淫刑案解释》取消了人次的规定，代之以人数，目的是为了更具可操作性。

上述《规定一》与《涉卖淫刑案解释》不相符之处，应当以《涉卖淫刑案解释》为标准。