组织卖淫罪认定常见问题

组织卖淫罪认定常见问题

组织卖淫罪的最突出特征是具有组织性。“组织”一词，根据《现代汉语词典》解释，是指安排分散的人或事物使其具有系统性或整体性。根据2017年7月25日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“涉卖淫刑案解释”）第一条对组织行为进行了进一步明确和限定：以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。即组织卖淫罪的行为结构：手段行为（招募、雇佣、纠集）+ 组织行为（管理或控制卖淫）+3人以上。

因此，在审查证据时，要审查手段行为的证据是否充分，但更要审查组织行为的证据是否充分。如果组织行为的证据不充分，那么，在实务中，只能以有利于被告人原则，根据手段行为定罪处罚。如某被告人容留卖淫的证据充分，但如果被告人在容留的基础上对卖淫人员实行了管理和控制的行为，则应当以组织卖淫罪定罪。组织行为的证据是否充分，关系到对被告人定重罪（组织卖淫罪）还是轻罪（容留卖淫罪）的问题。

一

《涉卖淫刑案解释》对组织卖淫和协助组织卖淫犯罪概念表述均用了“招募”一词，如何区分

组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的构罪要件中“招募”一词的含义是一样的。但是，“招募”在组织卖淫罪中只是一种手段，并非犯罪方面的构成要件，而只是组织卖淫罪中管理或者控制他人卖淫这一客观方面构成要件的手段之一。组织卖淫罪的犯罪行为是管理和控制卖淫人员，而协助组织卖淫罪中的“招募”就是犯罪行为本身。此其一。其二，组织卖淫罪中，行为人招募的目的是为了自己实现组织卖淫犯罪，而协助组织卖淫罪中，行为人招募的目的是为了帮助组织卖淫者。也就是说，理解“招募”一词，必须把其放到具体的法条语境中理解和适用。唯如此，才能区别招募行为实施人所犯之罪是组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪。（审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等刑事案件若干疑难问题探讨——基于对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的再次解读最高人民法院刑四庭  陆建红）

二

刑法意义上的“卖淫”认定

公安部曾经于2001年2月18日作出公复字[2001]4号的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》。该批复称：根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。这一批复能否作为认定刑法意义上卖淫概念的依据？最高院周峰 党建军 陆建红 杨华撰写的《<关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》认为，刑法上卖淫的概念，严格说属于立法解释的权限范围，不宜由司法机关做出解释。但是，司法实践中应当明确如下几点：第一，司法解释未对卖淫的概念作出解释，属于权限原因，但这并不影响各地司法实践的处理。第二，行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念也不等同于犯罪概念。违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。前述公安部的批复，依然可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不能作为定罪依据。行政法规扩大解释可以把所有的性行为方式都纳入到卖淫行为方式并进行行政处罚，但刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应进行扩张解释。因此，司法实践中对于如何认定刑法意义上的卖淫，应当依照刑法的基本含义，结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，并严格遵循罪刑法定原则。据此，不宜对刑法上的卖淫概念作扩大解释，刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪。第三，在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。第四，待条件成熟时，应当建议由立法机关作出相应解释或由立法直接规定。

此外，刑事审判参考第303号指导案例：李宁组织卖淫案，指出同性卖淫符合“卖淫”的本质特征；刑法所规定的“卖淫”的本质特征在于,其是以营利为目的, 向不特定的人出卖肉体的行为。至于行为人的性别是男是女，以及其对象是异性还是同性，均不是判断、决定行为人的行为是否构成“卖淫”所要考察的因素。可见，这里坚持的是一种目的解释的方法和原则，考量的是行为的本质是否超出刑法语义的一般期待可能性。

笔者认为，既然刑法和《涉卖淫刑案解释》等司法解释并未明确，且理论界和司法实践中争议较大，根据刑法谦抑性原则，肛交、口交、手淫等非传统型卖淫服务目前不宜纳入刑法意义上的“卖淫”范畴。

三

卖淫人员在三人以上，如何理解

刑事审判参与第1270号案例，“卖淫人员在三人以上”是指在指控的犯罪期间，管理控制卖淫人员不是累计达到3人以上，而是在同一时间段内管理控制的卖淫人员达到3人以上。因为组织卖淫罪的构成应当以具有“组织性”为前提，即将单个卖淫人员以招募、雇佣、纠集等手段整合为3人以上的稳定的卖淫团体，并按照相应的纪律、规则对卖淫活动进行管理或控制。

四

组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的区别

刑事审判参考第768号案例：蔡轶等组织卖淫、协助组织卖淫案认为，不能简单的理解为，在一起共同组织卖淫的犯罪中，主犯定组织卖淫罪，从犯则定协助组织卖淫罪，而应当根据“组织”与“协助组织”两种不同行为特征来区分。

对于在组织卖淫活动中对卖淫者的卖淫活动直接进行安排、调度的，当然应当以组织卖淫罪论处。其中起帮助辅助作用的从犯的行为也是组织行为，即对卖淫者的卖淫行为直接进行策划、管理、指派，是这种组织行为相对于主要组织者而言处于辅助地位。但如果不是对卖淫的卖淫活动直接进行安排、调度，而是在外围协助组织者实施其他行为，充当保镖、打手、管账人或为直接组织者招募、雇佣、运送卖淫者，为卖淫安排住处，为组织者充当管账人、提供反调查信息等行为的，则都不构成组织卖淫罪，而仅构成协助组织卖淫罪。

此外，针对仅是按照或者老板的安排，从事保卫、保洁、保障等服务性工作，并只是从老板哪里领取固定工资的，从理论上都已经构成协助组织卖淫罪。但是为缩小对这类犯罪的打击面，从政策上应当从宽掌握。即除对哪些按照老板特殊授意、专门办理特殊的事项，在组织卖淫或者在协助组织卖淫中发挥重要作用的，应当按照协助组织卖淫罪定性处罚。其他情节显著轻微的人，可以给予行政处罚。

若仅对所谓的洗浴中心、保健中心等进行投资，并约定分成，并不参与组织卖淫的具体管理或者控制活动，那么，对这类投资行为是否能认定为组织卖淫？

刑事审判参考[第1267号]席登松等组织卖淫、刘斌斌等协助组织卖淫案认为，投资者只要明知实际经营者、管理控制者所进行的是组织卖淫活动，即使没有实际直接参与经营，没有直接对卖淫活动进行管理控制，其投资行为也应认定为组织卖淫行为的组成部分。其主要原因就在于，实际经营者、管理控制者如果离开了投资者的投资，组织卖淫的规模会受到影响，甚至是否有经济实力实施组织卖淫行为都可能存在问题。当然，仅有投资没有实际经营行为，没有管理控制行为，投资行为不会自动转变为组织卖淫行为。因此，投资行为与实际经营行为、管理控制行为共同构成了组织卖淫行为。有时，投资者既是实际经营者，又是管理控制者，行为人集三种角色于一身，那就更加充分地体现了其组织卖淫的行为特征。

五

非法获利的认定

《组织卖淫、协助组织卖淫犯罪中非法获利、犯罪所得的界分》（《人民司法（案例）》2020年第2期 作者| 朱敏明、李跃华，浙江省杭州市中级人民法院）认为，组织卖淫、协助组织卖淫犯罪中的非法获利指全部嫖资；犯罪所得指行为人实际获得的扣除卖淫人员分成后的嫖资；卖淫人员分成系其个人违法所得，应在行政处罚中追缴，在刑事判决中不应重复追缴；组织卖淫者、协助组织卖淫者的其他投入系犯罪成本，不应在犯罪所得中扣除。

六

组织卖淫罪的既未遂如何界定

组织卖淫罪是行为犯，以其组织行为的实施为犯罪既遂界限，即只要组织行为实施完毕，就处于犯罪既遂状态。至于卖淫人员与嫖客是否实际发生了卖淫嫖娼违法活动以及卖淫嫖娼活动是否处于结束状态，都不影响组织卖淫行为的既遂状态成立。

点击名片 关注我们

个人微信