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涉卖淫刑事案件辩护纲要 作者：丁风、 黄艳 （广州刑辩律师） 一、“卖淫”概念之辩 刑法意义上的卖淫，理论界和实务界没有争议的是：传统意义上的性交服务并收取财物的行为，男性（鸭子）也可以提供卖淫服务。但是有争议的是：手淫、肛交、口交是否属于刑法意义上的卖淫？辩护思路如下： （一）刑法中的卖淫，是指性交易，不包括色情交易。 （二）公安部关于卖淫的批复，属于行政解释，但是行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念也不等同于犯罪概念，公安部批复可以作为行政处罚和行政诉讼的依据，但不能作为定罪依据。 （三）卖淫的概念应当由立法机关进行立法解释。在没有立法解释之前，将手淫、肛交、口交认定为刑法意义上的卖淫，违背罪刑法定原则。 （四）对刑法概念的解释，应当符合体系解释。 （五）随意扩张卖淫概念，会导致我国涉卖淫类刑事案件数量大幅增长，有损于我国的国际形象。 （六）将手淫、肛交、口交认定为卖淫，不符合大众的普遍理解和犯罪心 理预期。 （七）手淫、肛交、口交服务，本质上属于色情服务，而非性服务。基于此，司法实践中将强迫他人提供肛交、口交服务，认定为强制猥亵罪，而非强奸罪。 二、犯罪形态之辩 对于涉淫SPA、会所尚未开业，就被查获的，如何认定被告人的犯罪形态？涉淫犯罪，应当以卖淫人员和嫖客达成合意并着手实施卖淫嫖娼活动为既遂标准。被告人将卖淫人员组织（容留、介绍）起来，准备实施卖淫活动，尚未开工就被查获的，应当认定为未遂。 三、组织与协助组织之辩 组织行为包括对卖淫活动直接进行策划、指控、管理、控制、安排、调度，而协助组织是指不与卖淫行为发生直接联系，而是在外围协助组织者实施其他行为。比如保镖、打手、排钟员、培训师。尤其是培训师，培训他人卖淫，和组织他人卖淫，还是有较大区别。 四、主从犯之辩 组织卖淫罪的各被告人之间，可以区分主从犯；协助组织卖淫罪的各被告人之间，也可以区分主从犯。对于那些处于被控制、起次要、辅助作用的被告人，可以认定为从犯。 五、投资从犯之辩 一般认为，投资者即便没有实际参与经营，但往往是在投资者的投资行为与实际经营者的经营管理行为共同作用下，完成了组织行为。若投资者未处于控股地位，未实际参与经营管理，其作用小于控股股东和实际经营者，则应当认定为从犯。 六、劳务之辩 涉淫犯罪，重点打击的是在组织或协助组织卖淫中发挥重要作用的人员。对于在合法场所、从事一般劳务且领取固定薪金的人员（如清洁工、迎宾、厨师），不宜认定为协助组织卖淫行为，不宜定罪处罚。 七、介绍嫖娼之辩 介绍卖淫构成犯罪，介绍嫖娼是否构成犯罪？虽然卖淫嫖娼是紧密结合的，但是介绍嫖娼与介绍卖淫有本质区别。从罪刑法定的角度，刑法、司法解释均没有规定介绍嫖娼构成犯罪。 八、前科劣迹之辩 《涉卖淫刑案司法解释》第八条第一款第四项规定：一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的，以容留、介绍卖淫罪定罪处罚。那么，被告人“一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫被判处刑罚，又实施容留、介绍卖淫行为的”，能否以容留、介绍卖淫罪定罪处罚？从禁止重复评价的角度论证，不宜将“一年内因涉卖淫犯罪被定罪处罚”作为容留、介绍卖淫罪的入罪条件。 九、人数之辩 认定某个技师属于卖淫人员，完整的证据有： （一）技师的证言； （二）嫖客的证言； （三）其他证人证言； （四）被告人的供述； （五）现场物证、书证、交易明细。 另外，卖淫人员累计达到10人以上，属于组织卖淫罪“情节严重”。这里的累计10人，必须满足组织卖淫罪基本犯的“卖淫人员在3人以上”的条件。即同时组织三人以上实施卖淫活动，而不能累计3人+累计7人。 十、金额之辩 （一）卖淫嫖娼是非法的，涉淫犯罪所得和非法获利均是指犯罪收入的总和，而非利润，即不能剔除成本。但是，如果被告人经营项目中既有非法项目，也有合法项目（正常足浴、按摩），就不能笼统的将所有经营收入认定为非法获利和犯罪所得。 （二）对判处无期徒刑以上刑罚的涉淫犯罪被告人，一般应并处没收财产。但是，没收财产不等于没收个人全部财产。是否没收个人全部财产，应当根据犯罪情节、危害后果、被告人获利情况等方面予以确定。 |
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