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房地产企业中，往往会有以转让股权的方式转让土地使用权。我们将此种行为模式归纳为：行为人设立公司通过合法方式（多为竞拍）获得某国有土地使用权→该公司与土地行政管理部门签订《土地出让合同》→行为人将该企业的大部或全部股权转让给第三人→第三人通过公司继续对该土地进行开发、收益。 ✦民商事层面，对于此种行为，经历了一个从否定到肯定、从争论到定论的过程。 ✦刑事层面，实务界和学界的观点不一致，有一小部分判决书认为不构成犯罪。 民商事层面，对于此种行为，经历了一个从否定到肯定、从争论到定论的过 程。如下图。最高院观点梳理 时间 | 案号或规范 | 摘录 | 立场 | 2000年 | （2000）民终字第135号 | 被告公司尚未完成开发投资总额的25%，双方之间的土地转让行为违反了《城市房地产管理法》第38条之规定，《土地使用权转让合同》应认定无效。 | 违法 | 2003年 | （2003）海南民初字第10号 | 《城市房地产管理法》未达到25%的开发条件条款属于法律的强制性规定。 | 违法 | 2006年 | （2006）民一终字第57 号 | 当事人无权以尚未达到25%的开发投资总额条件，而主张转让合同无效。 | 合法 | 2007年 | （2007）民一终字第30 号 | 《城市房地产管理法》第38条之规定是限制房地产过户的条件，即只影响物权变动的结果，不影响其原因行为，因此不得直接认定土地使用权转让合同无效。 | 合法 | 2007年 | (2007) 民二终字第219 号（公报案例） | 本案股权转让合同的内容和形式并不违反法律强制性规定，股权转让已经实际履行，并变更登记，应当认定合法有效。 | 合法 | 2009年 | 《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》第2条 | 要正确理解城市房地产管理法等法律、法规关于土地使用权转让条件的规定，准确把握物权效力与合同效力的区分原则，尽可能维持合同效力。 | 合法 | 2016年 | （2016）最高法民终222号 | 本案中业已查明，沙建武欲通过控制恒岐公司的方式开发使用涉案土地，此行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为，是基于股权转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定，既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应依据《中华人民共和国公司法》中有关股权转让的规定对该协议进行审查。本院认为，在无效力性强制性规范对上述条款中的合同义务予以禁止的前提下，上述有关条款合法有效。 | 合法 |
以股权转让方式“转让”土地使用权，是否要交增值税？
◆国家税务局肯定： 1995年、2000年、2004年和2006年，四次以批复或回函的形式，认定该行为属土地转让，应当征收土地增值税。” ◆最高院否定：由于转让股权和转让土地使用权是完全不同的行为，当股权发生转让时，目标公司并未发生国有土地使用权转让的应税行为，目标公司并不需要缴纳营业税和土地增值税。见（2014）民二终字第264号。 众多的判决都认为，通过转让股权的形式转让土地使用权，是“名义上转让的是公司股权，实质上转让的是依股权享有并控制的国有土地使用权……”进而构成本罪。 “以……为名，行……之实”“借……形式，达到……之目的”“名为……实为……”等等。 | 案号 | 理由 | 结果 | 2017年 | （2016）赣0922刑初64号刑事判决 | 判决：一、被告单位万载县某村民小组无罪。二、被告人邱某无罪。 | 江西省万载县人民检察院抗诉 | （2017）赣09刑终187号 | 维持原判 |
| 张志军案 | 2008年11月25日作出（2008）商刑初字第36号刑事判决 | 符合构成要件 | 判处有期徒刑五年，并处罚金700万元 | 河南省高级人民法院于2009年1月10日作出（2009）豫法刑四终字第18号刑事裁定 | 事实清楚 | 维持原判 | 浙江省高级人民法院 （2016）浙刑再2号 | 符合相关民商法的规定 | 无罪 | 2016年 | （2015）港环刑初字第00002号 | 被告人仇某自他人处购得国有划拨工业用地后，在未办理土地使用权转移手续，也未补交土地出让金的情况下，将其中部分土地连同地上房屋直接出卖给他人，其余部分建成住宅房屋后出售的行为，不符合非法倒卖土地使用权罪的构成要件。 | 无罪 | 2017年吴家明、吴礼勇案 | 2016年11月18日作出（2016）鄂0222刑初160号刑事判决 | 被告人吴家明、吴礼勇、胡建华、韩涛、于海以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。 | 被告人吴家明犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百八十万元…… | 黄石市中级人民法院 刑事判决书（2017）鄂02刑终40号 | 6号地作为秦某公司资产在股权转让中一并转让亦不违背《中华人民共和国公司法》的相关规定，且该转让行为并未改变土地用途、性质，下欠土地出让金在转让后及时补缴，故涉案土地在公司股权转让中一并转让的行为不宜纳入刑法规定的范畴作为犯罪处理。 | 无罪 | 2017年 | （2017）赣0483刑初93号 | 公司股权转让、公司股东发生变化，并不意味着土地使用权的转让，土地使用权还属于原来的公司。本案的两宗土地使用权是登记在乙公司名下，某公司将乙公司的股权转让给丙公司后，两宗土地的使用权仍属于乙公司，法律意义上并未发生变化。 | 无罪 |
对于以股权转让方式“转让”土地使用权行为，几位著名教授认为不构罪。·陈兴良教授从形式解释论的立场提出：“按照形式解释论的立场，必然得出不构成非法转让、倒卖土地使用权罪得结论，理由在于土地使用权主体在法律上并没有变更，而是股权发生了变更。”·周光权教授认为：“本罪的适用范围必需严格限定为股权转让之外的、行政法上严格禁止的非法倒卖土地使用权的行为。”·张明楷教授认为：“公司在享有土地使用权的情况下股东转让部分或全部股权的，不能认定为非法转让、倒卖土地使用权罪”。 最高人民法院发回重审的案件 时间 | 案号 | 理由 | 结果 | 2014年 | （2014）刑监字第97号 | 河南省商丘市中级人民法院于2008年11月25日作出（2008）商刑初字第36号刑事判决，认定被告人张志军犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑五年，并处罚金700万元 | 指令浙江省高级人民法院对原审被告人张志军非法转让、倒卖土地使用权……一案进行再审 无罪 | 2016年 | （2016）最高法刑申373号 | 浙江省高级人民法院（2012）浙刑再字第5号刑事判决…本院经审查认为，涉案1.675亩土地系原审被告单位方方集团有限公司通过出让方式取得并持有，根据其与当地人民政府土地管理部门所签国有土地使用权出让合同的约定和相关法律的规定 | 指令福建省高级人民法院对本案进行再审 | 2015年 | （2015）刑监字第51号 | 上海市第一中级人民法院于2009年11月4日作出（2008）沪一中刑初字第312号刑事判决…… | 指令江苏省高级人民法院对原审被告人周小弟…非法倒卖土地使用权一案进行再审 |
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