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不法与罪责的区分 —— 北大法学院全球教席系列讲座 来源：刑事法评论 文字：汪萨日乃 摄影：马天成 2019年12月5日晚，北京大学法学院首届全球教席成员、德国维尔茨堡大学法学院埃里克·希尔根多夫教授（Prof. Dr. Dr. Eric Hilgendorf）受邀莅临我院开展学术交流，并在凯原楼307会议室做了一场题为“不法与罪责的区分”的精彩报告。本场讲座由北京大学法学院江溯副教授主持，北京大学法学院博士后研究人员王华伟、德国维尔茨堡大学法学院博士研究生刘畅担任翻译。北京大学法学院陈兴良教授、梁根林教授和车浩教授出席会议并担任评议嘉宾，参加本次讲座的嘉宾还有：大成律师事务所娄秋琴律师、南京大学法学院徐凌波副教授、北京大学国际法学院曹斐助理教授、德国国际合作机构黄笑岩先生和德国维尔茨堡大学法学院科研助理Eins Tiz先生。本次讲座由北京大学法学院和北京大学刑事法治研究中心主办，并受到杨春洗法学教育与研究基金会的资助。  图 | 讲座现场 不法与罪责的区分 讲座伊始，希尔根多夫教授首先感谢了北大法学院的热情邀请，他指出虽然本次报告的主题为“不法与罪责的区分”，但它其实是一个关于刑法体系的问题。报告分为以下两部分展开：  图 | 埃里克·希尔根多夫 一、刑法体系在法律适用中的意义 希尔根多夫教授首先表明，讨论体系建构意义的前提是了解现有的刑法体系。而通过法律解决冲突的形式，可以知悉各国目前所采纳的刑法体系。就“A伤害B”这一简单的法律冲突，可能会存在四种层级的解决模式，即（1）第一种层级：法官就单独个案做出裁判，不援引先例、原则或者其他论据；（2）第二种层级：法官基于先例、原则或其他论据作出裁判；（3）第三种层级：法官会援引法律规范（例如刑法规范），同时非体系化地采用其他论据（例如正当防卫、无责任等）；（4）第四种层级：法官基于体系做出裁判，裁判所适用的法律规范及相关的论述均系统性地被包含在内。其中，第一种层级的模式仅仅针对个案的裁决，对其他案件很难产生指导意义。尽管第二种层级的模式还是完全针对个案的裁决，但相比于第一种层级已经出现了理论归纳。在第三种层级的模式下，即便法官会援引关于正当防卫或者无罪责的论述来说明不受处罚的原因，但是该种层级模式仍未形成体系。第四种层级模式则强调，将所有的法律条文、重要的论述有机地涵盖在体系之内。 在此基础上，希尔根多夫教授进一步说明了选择在第四种层级模式中解决刑法问题的诸多益处，即刑法体系化本身所具有的功能。具体而言，体系化可以产生定位功能、整合功能、科学构造功能、启发功能、教学功能、法律适用指引功能、法治国意义上的透明化功能、批判功能及价值输出功能等九个功能：（1）定位功能是指，通过体系化可以将面对的问题准确定位到体系的具体某个环节；（2）整合功能则强调，要将体系中的零散要素有机地聚合为一个整体；（3）科学构造功能则指，构建研究体系的功能，体系化使我们能够科学地研究刑法；（4）启发功能是指，在体系中可以更简单地发现新的解决路径，体系可为解决路径提供支持；（5）教学功能则指，体系化可以使教学更为系统和明晰；（6）法律适用指引功能强调了体系对于实践的指引意义；（7）法治国意义上的透明度维持功能，与实践指引功能相结合，以特定体系为基础的法律适用具有更高的可掌握度、可预测性和可检验性；（8）批判功能则指，只有刑法的适用透明且可预测，才更容易检验理论；（9）价值输出功能则指，特定的刑法体系会表达出特定的价值，如“法治国原则”。 在第一部分的最后，希尔根多夫教授总结指出：如上所述，有足够充分的理由将刑法体系化，但在中国传统模式、苏联模式、德国模式、英美模式等众多现存的体系中很难指明哪一种体系为最优，对于体系的抉择仍然是一个开放性的问题。 二、不法与罪责区分的意义 希尔根多夫教授表示，德国的刑法体系并非一蹴而就，也不是孤立发展而来的。在两百多年的发展历程中，法国、意大利刑法都对德国的刑法体系产生了重要的影响。德国现在采用的三阶层体系的起始点是构成要件符合性，在这一阶层所讨论的问题包括行为人是否违反了刑法规范。原则上，只要行为违反了刑法规范，就推定具有违法性。因此，在违法性阶层需要检验的是，法律体系中某个符合构成要件的行为是否例外地得到了容许，如正当防卫。在罪责阶层，检验的是符合构成要件且违法的行为是否因为行为人本身不具可谴责性而不应科以刑罚，如不具有责任能力的情形。 简要介绍完德国刑法体系之后，希尔根多夫教授举出两个案例来说明正当化的行为与无罪责行为的不同法律后果：例一为A在正当防卫中伤害了B；例二为小朋友A向橱窗丢石头将玻璃打碎。尽管两个案例中A都不会受到刑罚，但是在损害赔偿、容忍义务、警察权介入、犯罪参与等方面的法律后果却存在显著的差异，详见下图：  图 | 正当化的行为 vs 无罪责的行为 长久以来，在不法与罪责的区分上存在着争议，目前也有少数观点反对区分不法与责任。其中，帕夫利克教授指出不应区分不法与罪责，并对此提出了诸多高度理论性、哲学性的论述。希尔根多夫教授指出，帕夫利克教授的核心论点在于，从规范有效性的角度来看，阻却违法的行为与排除责任的行为不存在本质的区别。规范有效性理论所强调的是，刑法的目的并不是为了保护法益，而是为了维持规范的有效性。之所以对行为人施加刑罚，是因为行为人造成了“规范有效性的损害”。在A杀害的B的场合，支持法益论的学者会认为A侵害了B的生命法益，而支持规范有效性论的学者则会主张A之所以受到刑罚是因为他违反了“不得杀害他人”这一规范，使规范的效力受到了侵犯或者动摇。在此，希尔根多夫教授高度怀疑规范有效性理论的说服力，并从以下两方面提出反对理由： （1）规范有效性理论无法解释，如果犯罪是在隐秘状况下实施的，为何仍需要对行为人进行处罚。希尔根多夫教授认为，该情形并没有动摇规范的有效性。而行为人应当受到刑罚，事实上恰恰说明了规范有效性实际上只处于次要地位，处于首要地位的还是法益保护。即使犯罪没有被他人旁观，但由于行为侵害了法益，其同样应当受到刑罚。 （2）如果行为人口头上动摇了规范的有效性，并对规范的有效性造成了严重的“损害”，但事实上行为人却不应当受到刑罚，规范有效性理论对此种情形无法给予合理解释。举例而言，知名学者批判某刑法条文漏洞百出，被说服的立法者之后修法变更法条，规范有效性在此显然受到了彻底的摧毁，但是行为人明显不应当受到任何的刑罚。 希尔根多夫教授在此基础上指出，基于法益保护论证刑罚的意义才是最好的解释路径，而法益保护论必然与不法、罪责的区分紧密相连。 三、结论 在报告的最后，希尔根多夫教授再次强调不存在必然正确的理论体系，个案的解决可以基于多种多样的体系。而体系化结构的最大优势就在于，可以很大程度上契合法治国原则的要求。不法与罪责的区分，在三阶层体系的构建中是非常重要的一环。在违法性的框架下评价的是，一个符合构成要件的行为能否例外地与法律体系的要求保持一致；而在罪责的框架下讨论的是，能否非难实施了违法行为的行为人。 评 议 陈兴良教授指出，面对不法与责任的区分或统一、规范有效性理论或法益保护论这些富有争议的讨论，中国学者应当坚持两个立场：第一，首先需要把握通说，避免以少数、个别观点作为主流理论。第二，应当具有中国的本土意识和问题意识，应站在中国的刑法立场上进行思考与选择。从中国传统的刑法理论来看，不法与责任、主观与客观合一的社会危害性概念，应当逐渐转变为阶层体系的不法与责任的区分。不仅应当区分不法与责任，还要在二者之间建立起一种逻辑上的位阶关系，且后者更为重要。陈兴良教授也提到，关于故意、过失以及期待可能性、违法性认识等要素的体系定位问题值得展开进一步的深入探讨。  图 | 陈兴良 梁根林教授认为不法与责任的区分绝不是纯粹的概念游戏，以区分不法与罪责为基本内涵的体系性思维，不仅具有法治国意义上的透明化作用，在个案的解决中也有切实的价值与功能。梁根林教授以于欢案为例，指出肯定其防卫行为性质进而认定构成防卫过当，即在肯定行为不法的基础上结合主观责任，按照构成故意伤害、过失致人重伤或者死亡罪是可以选择的方案；肯定防卫行为的不法，排除责任是最优的方案。而在传统犯罪构成理论主导下，直接认定为正当防卫是受制于体系的无奈之举。因此，不法与责任的区分对妥当有效的个案解决，具有实实在在的意义。  图 | 梁根林 关于希尔根多夫教授对规范有效性理论的两点批判，车浩教授分别提出了质疑：第一，针对“规范有效性未受损害的场合，为何仍适用刑罚”的批判，车浩教授指出规范论和法益论背后有不同的哲学基础和方法论，而“规范有效性没有受损害”的提问本身仍然是基于法益论的经验思维在质问规范论的规范内涵。第二，针对“规范有效性受损害，不应当适用刑罚”的批判，车浩教授认为知名学者批评“不得杀人”的规范之时，规范内容本身只包含“不得杀人”而非“不得受批评”。因此，该行为并未违反任何刑法禁止规范，也未造成任何法益的侵害，当然不应受到刑罚。  图 | 车 浩 首先，希尔根多夫教授表示高度赞同陈兴良教授的观点，对于中国的体系建构而言，最为重要的应当是基于中国的刑法典和刑事政策的考量。 其次，对于江溯副教授提出的罪量要素的问题，希尔根多夫教授认为罪量在中国国情之下至少是合目的的，但轻微案件仍然具有不法性，只是因为未达数额标准而不被科以刑罚。在规范有效性理论的立场上，对于轻微案件的排除是难以解读的。这也可以作为很好的佐证来证明，规范有效性理论不一定适合中国刑法。 然后，希尔根多夫教授回应梁根林教授的评议，他指出当前对不法与有责区分的批判大多从哲学角度切入，但德国理想主义哲学的观点仍值得商榷。 最后，对于车浩教授的评论，希尔根多夫教授回应指出，建立在纯粹的、形而上学基础之上的规范理论的明确性是存在问题的。若只从规范论的角度来论证，造成规范损害却在经验上并未造成任何侵害的行为的可罚性，未免过于笼统。只有在经验主义的基础上，才能构建更加明确的规范有效性理论。在学者批判法规范的案例，学者的行为至少在经验层面使“不得杀人”的规范的效力产生了损失，甚至在规范层面也受到了一定程度的动摇。 之后，陈兴良教授补充指出，对于规范至少可以在三个层面进行不同的理解：第一种含义是宾丁意义上的规范，特指法律规范背后的禁止规范；第二种含义是和存在论相对应的规范，此意义上的规范是指一种评价性要素；第三种含义是指法律规范本身。在上述讨论中，希尔根多夫教授所使用的“不得杀人”规范的违反，是从刑法律规范本身的意义上进行理解的。而在此需要加以明确的是，规范有效性理论所指向的“规范”应作何解释（行为规范？刑法规范？）。 随后，江溯副教授对车浩教授所提的“规范有效性论是纯粹理念性的思考”的论述也发表了质疑的观点。他认为，规范有效性论面向的不仅是规范违反者，同时也面向规范遵守者，并在规范违反者与规范遵守者之间建立一种沟通关系，通过惩罚规范违反者，使得规范遵守者确信法规范效力进而遵守法秩序。在此意义上，规范有效性论的判断，不仅要有规范的内涵，也应当含有经验的内涵。 与谈与提问 与会嘉宾娄秋琴律师在与谈环节，谈到如何从实务的视角看待不法与责任的区分。娄秋琴律师结合自身办案经验指出，基于正当化的不罚和排除责任的不罚，即便在结果上相同，但是二者向社会所传达的信息是不同的。适用阶层论能准确传达刑法对不法阻却事由和责任阻却事由的不同态度，因此她对刑法体系化的实践意义表示高度肯定。娄秋琴律师表示，在阶层论中基于位阶关系，实务工作者对构成要件符合性的解释更为关切。阶层理论不仅仅是一个理论体系，但只有明确对构成要件阶层的判断，才会对个案的解决产生更好的指引效果。  图 | 娄秋琴 在自由讨论环节中，有博士生向教授请教，法益的具体概念以及抽象危险犯所侵害的法益的具体内涵。希尔根多夫教授认为，法益为法律规范加以保护的某些特殊利益。对于法益，立法者可通过结果犯、危险犯等多种不同形式加以保护。在讨论抽象危险犯的法益时，置于具体案例中则更能清晰地作出判断，例如，醉酒驾驶罪（作为典型的抽象危险犯）所保护的法益为道路交通安全。  图 | 提问同学 还有博士生向希尔根多夫教授提问，应坚持以什么标准区分不法和罪责，是否允许个别化的要素进入不法的判断，以及如何看待将行为能力置于不法而将动机能力保留在责任阶层的做法。希尔根多夫教授表示原则上涉及个人的因素划归罪责，而非个人因素则划归于不法。但在争议的情形中，判定为违法阻却还是排除责任的因素，须由立法者基于一定原则做出最终决定。而基于不同的文化背景，在德国阻却违法的事由，在中国可能会成为责任排除事由。对于过失犯的问题，希尔根多夫教授举例说明：边远山区祖母携带幼儿进城搭乘地铁，将幼儿置于门口，未注意致其受伤的情形中，由于祖母违反了客观注意义务，按照一般性评价，可能构成过失犯。而祖母第一次搭乘地铁不可能意识到其行为意义的情形，不存在主观上的过失，所以对祖母是否具有可谴责性的判断应在罪责阶层进行评价。  图 | 提问同学 讲座的最后，江溯副教授对希尔根多夫教授的精彩报告、三位点评人的评议、两位翻译人员的翻译以及与会嘉宾的积极参与致以谢意。同时，江溯副教授再次对希尔根多夫教授和梁根林教授道谢，表示中、德两国学者能够进行如此顺畅的学术交流与中德刑法学者联合会的创办有着密不可分的联系。本次讲座历时三小时，在热烈且和谐的氛围中圆满结束。  |
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