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前一个文章的观点是：当权利制度的设计遇到困难之时，有时运用程序制度，困难可能会迎刃而解。作为律师，如果权利思路行不通，考虑一下程序思路，往往也会有意外的惊喜。 本文试图从一般意义上讨论如下问题：在商法之中，权利与程序的一般关系如何？ 在传统私法理论中，法律关系受到了过分的强调，权利是法律关系的内容之一，私法形成了以权利为中心的理论，即权利中心论。德国学者认为：“权利是私法的核心概念，同时也是对法律生活多样性的最后抽象。”我国学者的表述则是：“法律文本实质上就是一个有关权利的文本。”权利是法律关系的内容，私法以关系为唯一调整对象，必然导致以权利或义务为其中心。民法的编章多是以权利命名的。 在权利中心论的指导下，私法的行为理论从属于权利理论，它的四个主要表现是：第一，将行为归结为权利或义务，而不当作行为来研究。例如告知同意行为被称作告知同意权，说明行为被称作说明义务，危险程序增加时的通知行为被称作通知义务等等。如此归结有一定的理由，但是，仅仅将这些行为归结为权利或义务，完全不将它当作行为来研究，或者在权利或义务的框架下来研究行为，则体现了权利中心论。第二，把私法上的行为说成是“权利的行使”或“义务的履行”，从而将大量的行为纳入权利理论之中，行为理论因此成为权利理论的次级理论。私法行为如今实际上被割裂为两个不同的领域：一是法律行为等行为理论领域，另一个则是权利理论领域。后者表现于“权利的行使”和“权利的实现”。“法律权力方行使权力的行为就是法律行为的基本骨架”。按照这一正确的理解，权利的行使就是法律行为的内容。但是权利的行使在私法论著之中向来被当作“权利”部分的内容。有学者将“权利的行使”放在“民事法律行为”的内容之后，或许意识到了法律行为与权利行使二者之间的关系。但是，绝大多数民法论著，包括德国人的论述，都没有发现二者的应然关系。第三，在方法上，以权利或法律关系分析法分析一切私法问题。这方面的例子极为常见，故不举例。第四，在权利中心论的指导下，将权利、法律关系、法律行为混为一谈。 权利中心论的成因或许是： 行为理论不够发达。法律行为理论受意思自治理论的影响，一开始就走入了唯心主义的错误道路，以意思这一心理学的核心范畴来解释法律行为，不仅仅是不适当的，而且也是不可能深入的。行为理论因此一直无法深入。这一致命缺陷，弱化了私法的行为理论，使之无法与法律关系理论并驾齐驱。同时，法律行为理论以法律效果定义行为，加强了法律关系在私法之中的地位，主动地让位于法律关系理论，进一步加剧了法律关系理论的支配地位。 早期的交易比较简单，行为程序不言自喻。这种状态使人们逐步形成了行为程序无足轻重的观念。 私法仅仅追求结果价值，导致了强调关系轻视行为。对行为过程价值的认识是重视行为的关键之处。程序研究的成果表明，任何优秀的程序都具有两种价值：程序的工具性价值和程序的独立性价值。长期以来私法只重视行为的结果价值，没有重视行为的过程价值。这就使私法偏重于作为行为结果的法律关系。 静态的关系比动态的行为更容易把握，更容易取得资料（文书），也更容易被学人所想象和接受。正因为这样，人们倾向于关系分析。行为是由众多环节所组成的，其方式具有多样性。这给研究和分析带来了困难。但是关系研究则不同，人们只要选取作为最终结果的关系予以研究，就能有效地把握大量的信息。关系研究虽然不能替代动态的行为研究，但却比行为研究更加容易。 权利理论不能取代程序理论，其原因在于： 第一，二者分属不同的系统。权利是法律关系的内容之一，而程序是私法行为理论的内容，体现的动、静状态不同。 第二，权利理论的核心是“做什么”、“能不能做”，而程序理论的核心是“如何做”。例如南极考察权，指的是某一主体能去南极考察以及行为的内容是“考察南极”，而南极考察程序，指的是考察的方式、步骤等等因素，是一个动态的程式。权利有多个概念，但是无论是利益说、意志说还是霍菲尔德的分析法学理论等，都只是阐述了权利是什么、体现什么、有什么或者能做什么不能做什么之类的问题，至于如何做、以什么程序做，权利理论虽然一再扩张，也没能涉及于此。现今最为著名的权利理论是霍菲尔德的权利概念，霍菲尔德提炼了八个基本概念，分为四组：right 和duty;no-right和privilege;power和liability;disability和immunity。从这四组概念中看，权利概念表达的是“做什么”“能做什么”或“不能做什么”，至于“如何去做”即权利相应行为的程序问题，则不是权利理论的内容，也不应当是权利理论的内容。 第三，权利与程序二者并不是一一对应的。一个权利所指的行为，可以有多种行为及程序。一个权利所指的行为可以有多个不同的选择，其中每一个行为都有其程序。例如股东会的权利，它所相应的行为有多个，其相应的决议程序也就可以有无数种程序，其中计票方法就有无数种选择。这说明了权利、程序二者并不是一一对应的。程序的步骤、方式是明晰的，它以其明晰性保护弱者控制强者，而权利的内容不容易确定，其明晰程度远不如程序。同时这也说明了程序问题的复杂性，它不是权利理论所能包容的。 第四，权利是一个有价值偏向的概念，它所表达的是对权利主体的利益、意志或其他有利的内容，但是，程序以其变调性维护多个法律价值，不仅包括代表行为主体利益的自治，而且包括了公平和安全等其他不直接代表行为主体利益甚至约束行为主体的内容。例如，缔约权代表了权利主体的利益，但缔约程序并非如此，它更多地考虑了公平和安全问题，风险型缔约的程序，对安全的考虑就更多了。权利理论的根本目的是权利保护，权利法律制度的根本功能是保护权利，但是，程序理论及其制度的功能具有多样性，自治、公平、安全等价值保护都是它的目标。 第五，权利的要素包括主体、客体等等，有时候，客体具有特别重要的意义，例如物权这一重要民法概念，关注的焦点是物。程序的要素是步骤、方式、顺序、时间、地点等等。 第六，权利规定比程序规定更多。私人的生活以权利为依据，但是并不是所有的行为都有法定程序。例如吃饭穿衣都必须以某种权利为依据，但是这两种行为是没有也不能法定程序的。这并不是说，权利就是私法的全部。 第七，权利规范的特征不同于程序规范的特征。程序规范往往涉及到技术性、操作性等问题，而权利规范可能不涉及这些问题。权利往往是一个侧重于归属的概念，相对而言，程序侧重于操作。权利要实现为操作性的东西，还有一个设计和运用程序的工序。程序包含着人类设计行为方式、步骤的智慧，而权利是未经程序设计的一种利益罢了。没有程序制度保障的权利，是无法实施的口号式权利。 对程序与权利关系的理解，始终应当将它们置于各自的母系统之中，即分别置于私法行为和法律关系之中。行为、关系作为动静两个状态的描述，其根本作用是界定和区分事物。这种作用的发挥，要求人们在区别二者的同时，也认识二者相辅相成的并列关系。将上述原理运用于程序和权利之上，那么二者的联系应当是：（1）权利是行为的依据。合法的行为必须以某些权利为基础。权利决定了行为的资格和内容。程序在此基础上才能进一步安排该行为的步骤、方式等问题。（2）行为以法定的程序形成新的权利或者变更、消灭旧的权利。例如通过缔约和履行，人们创设新的权利。这体现了权利和程序的相辅相成关系。私法不应当否定程序的地位，没有符合法定程序的行为，新的权利不能形成，旧的权利不能被消灭；当然，私法也不能否定权利的地位，没有权利为基础，行为就失去了依据和前提。（3）程序在一定程度上能够表达行为过程中的权利状态。从这个意义上说，程序所表达的权利是权利的“线”，即“连续的权利”，而私法上的权利一般是指某一个点的权利，即“权利点”。传统权利理论只关心行为开始与结束时的权利状态，而不太关心行为过程中的权利状态。当一个权利难以界定之时，或许，应当考虑程序对于界定权利的功能。前两天听到张卫平教授的讲座，他强调了程序法与实体法的契合。李龙教授等曾提出，程序法与实体法具有同源性，一个实体法概念，只有在程序法之中才能得到真正的界定。而我的观点更进一步：即使在同一个实体法之中，其法律行为与法律关系，或者说，其中权利与程序也是相互界定的。进一步的推论是： 仅仅凭借权利制度，商法是无法界定权利的；任何权利的界定，均是商法程序制度与权利制度相互作用的结果。借助程序，私法可以准确地界定权利。反之亦然。 只有正确地理解了以上关系，才能正确地认识私法行为相对于法律关系的独立地位。 商法应当权利与程序并重，以消除“重实体轻程序”的流弊。重实体轻程序是针对实体法和程序法而言的，而事实上，在传统私法之中，重权利轻程序更加严重，以至于法律行为理论之中连程序的概念都没有。“法律行为程序”之类的语言，大概被认为是外行制造的错误。对于重实体轻程序现象，论述已相当丰富，但是还没有人将它与商法联结在一起。商法应当强调程序与权利的并列地位。 参考文献略，致谢前期文献。小文内容来自于《商行为程序研究》第五章“程序与权利”和《私法程序理论的法理学意义》后半部分（《法制与社会发展》2006年第6期）。 |
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