热点解析｜《九民纪要》之公司纠纷案件审理专题研究（下）

备受瞩目的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）已于2019年9月11日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过，并于11月14日晚公布。

上一期笔者已分享“公司清算义务人的责任”及“公司为他人提供担保”相关问题，本文仅就 “股东代表诉讼”、“隐名股东的显名条件”、“召开股东（大）会的可诉性”与大家一起梳理、解析和学习。

七、关于股东代表诉讼

（一）何时成为股东不影响起诉

纪要原文：股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。

笔者解析

股东代表诉讼也称派生诉讼、衍生诉讼和传来诉讼，源于英国衡平法，是指当公司怠于通过诉讼追究给公司利益造成损害的相关主体的责任时，为维护公司利益，具备法定资格的股东有权以自己的名义代表公司提起诉讼，所得赔偿归于公司的一种诉讼机制。

股东代表诉讼的功能在于抵御管理层的不当行为，改善公司治理结构，保护中小股东权利，但目前我国关于股东代表诉讼的法规仅有《公司法》第151条，虽《公司法》司法解释（四）有所补充，但伴随着公司纠纷的日趋复杂，该等规则已难以解决司法实践的争议和困惑。关于原告股东是否有权针对其成为公司股东前发生的行为提起诉讼的问题，存在两种截然相反的观点。反对者认为，排除其诉权能有效防止以提起诉讼为目的收购股份的行为，进而防止“购买诉讼”或“投机诉讼”发生，有利于维护公司经营的稳定性；支持者则认为，股东代表诉讼的权利基础是共益权，而非自益权，公司经营是一个持续的过程，不能简单割裂，原告在所诉行为发生时不是公司股东，不影响其基于共益权代公司行使权利。意即原告股东不是以属于他个人的诉因起诉，而是基于公司的诉因，以代表人的资格提起诉讼，诉讼利益归于公司。显然，九民纪要采用了后一个观点，认为原告股东有权针对其成为公司股东前发生的行为提起诉讼。笔者认为，这对于抵御、打击管理层的不当行为，保护公司权益无疑起到了积极的作用，但亦为股东争夺公司控制权提供了更多的可能性，将公司牵连进不可预期的无休止的诉讼中无法自拔，不仅严重干扰公司正常的经营管理，也可能损害公司其他利益相关者的利益并挫伤公司管理层的积极性。因此笔者认为，若此处能增设一个原告股东持股的“时效期间”作为起诉条件，将能更大程度避免上述滥诉风险的发生。例如：在涉诉行为发生3年（与民法总则规定的诉讼时效衔接）后受让股权的股东，无权就该行为提起代表诉讼。甚至可参照其他国家例如美国、日本、台湾地区连续持股的规定，将连续持股时间作为原告股东起诉资格的叠加条件，将更能有效避免滥诉的发生。

（二）正确适用前置程序

纪要原文：根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。

笔者解析

为尊重公司内部治理，使公司能够了解股东诉求并自行与相关方解决纠纷，防止股东滥诉对公司经营管理产生不良影响，《公司法》对股东代表诉讼设置了前置程序，即：董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

然而，若一味要求股东依照上述规定履行“竭尽公司内部救济”的程序，将导致诉讼效率的降低，进而损害公司利益。尤其在被告同时包括董事与监事或公司治理结构不健全监事缺位等情形下，前置程序在客观上根本不可能完成，导致原告股东的代表诉讼陷入困境，阻碍了公司利益的维护。因此，有必要在一定条件下对前置程序进行豁免。目前司法审判实践对于豁免股东提起代表诉讼的前置程序是从宽的，九民纪要对此进行了明确，对统一裁判思路、提高诉讼效率具有积极意义。

（三）股东代表诉讼的反诉

纪要原文：股东依据《公司法》第151条第3款的规定提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，人民法院应予受理。被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，因不符合反诉的要件，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

笔者解析

对于前一种情况，此前部分法院是裁定不予受理，现九民纪要规定法院应予受理，有利于股东审慎自己的诉讼行为，对防止滥诉、缠诉、浪费司法资源具有积极意义；不过，从另一个角度看，一定程度上也会挫伤股东代公司维权的积极性。股东代表诉讼的原告是股东，一般而言若非责任主体的行为已构成对公司利益的重大损害，股东不一般不会轻易启动代表诉讼，一方面胜诉难度较高，另一方面即便胜诉，利益并非直接归于股东，而是归公司，股东却可能要为公司垫付巨额诉讼费、律师费，还要面临被反诉的风险，无疑给本就不积极乐观的代表诉讼又上了一道“紧箍咒”。对于第二种情况，在此前的司法实践中已出现反诉被告并非本诉原告的判例。但根据民诉法，反诉应是本诉的被告对本诉的原告提起的诉讼，在股东代表诉讼中，虽原告股东系基于公司的诉因起诉，诉讼利益归于公司，但公司的诉讼地位是第三人，股东对作为第三人的公司提起反诉势必引起当事人诉讼地位的混乱。九民纪要对此进行了明确，将诉讼程序回归到了正常轨道。

（四）股东代表诉讼的调解

纪要原文：公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东（大）会为决议机关。

笔者解析

股东代表诉讼涉及多方利益主体，原告股东与被告和解实质上处分的是公司利益，且与其他股东存在牵连，故九民纪要明确代表诉讼中进行的和解须经公司决策机关通过，值得肯定。但笔者注意到，纪要仅提及“应当审查调解协议是否为公司的意思”，并未明确审查的程序及范围、和解协议的正当性及合理性，以排除某一方受欺诈、胁迫、利诱的情形，以及以合法形式掩盖非法目的、损害公司利益的高度嫌疑。另外，值得注意的是，若本身被告就是所持表决权为三分之二以上的大股东，或不是大股东却受大股东控制，则和解协议实际上无需小股东同意，被告单方即能通过决议，则纪要对于调解协议须经决策机关通过的规定形同虚设，对防止原被告双方利用调解协议损害公司利益的目的落空。因此笔者认为，将此处改为协议应经公司所有股东同意，可能更为妥当。

　八、其他问题

（一）实际出资人显名的条件

纪要原文：实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。

法规回顾

《公司法》司法解释（三）第24条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

笔者解析

《公司法》司法解释（三）第24条肯定了隐名股东的法律地位，肯定了出资合同的效力及隐名股东的投资权益。但同时也指出，若需办理变更登记的，必须经其他股东半数以上同意。然而实践中，对于“经公司其他股东半数以上同意”适用标准存在不同理解，有的认为必须在诉讼中征得其他股东同意，有的则认为可依据股东会决议、股东名册、公司章程或其他文件来确定，不能用诉讼程序去否定或创设这种合意。另外，对于如何征得公司其他股东半数以上同意也存在困惑，是在诉讼程序中由法院去征询股东意见形成笔录或特定文件，还是股东自行召开临时股东会会议，形成决议后提交法院？那么该等决议的效力又如何确定？另外，有限责任公司本身具有高度人合性，在隐名股东已与显名股东产生争议进行司法确权的情况下，若非特别原因，出于“维稳”的考虑，其他股东几乎不可能配合同意其显名。由此看来，此前上海高院《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（一）》（沪高法[ 2003] 216号）曾明确的：“如有限责任公司半数以上其他股东明知实际出资人出资，并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的，如无其他违背法律法规规定的情形，人民法院可以确认实际出资人对公司享有股权。”具有高度的科学性和实用性，但随着司法解释（三）的实施，司法实践又重新陷入“迷惘”。此次九民纪要的规定无疑是对司法解释（三）的重大突破，再一次彰显了纪要明确的“应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观”的精神，无疑给广大隐名股东带来“重大利好”。

笔者建议

鉴于纪要明确隐名股东的显名条件为过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议。故笔者建议广大隐名股东，除应与名义出资人签订完备的出资协议外，还应注意收集固定，甚至刻意为自己“制造”其他股东知道实际出资的证据，并在公司日常经营管理过程中，尽可能积极地行使股东权利，为解决日后可能产生的争议打下基础。

（二）请求召开股东（大）会不可诉

纪要原文：公司召开股东（大）会本质上属于公司内部治理范围。股东请求判令公司召开股东（大）会的，人民法院应当告知其按照《公司法》第40条或者第101条规定的程序自行召开。股东坚持起诉的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

法规回顾

《公司法》第40条：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。

董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

《公司法》第101条：“股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。
董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。”

笔者解析

公司决议是公司意思表示的载体，包括股东会、股东大会及董事会决议。公司作为法律上的拟制人，其意思表示须由公司内部权力机关形成，由于该决议一经作出即产生法律约束力，故《公司法》对于其形成的程序和内容均有严格限制，决议内容可能因违反法律、行政法规而无效，也可能因召集程序、表决方式违反法律、行政法规，决议内容违反公司章程被撤销。且公司是否召开、何时召开、如何召开相关会议须由公司根据实际情况决定，是公司自己的商业判断，属公司意思自治范畴，司法不宜介入，也很难介入。纪要明确对于此种情况不予受理，充分体现了司法介入的审慎。 

盈资产

苏蕾律师 

北京盈科（上海）律师事务所高级合伙人，盈科全国金融信托法律专业委员会秘书长，致公党上海静安区委妇女工作委员会副主任，上海律师协会公司与商事业务研究委员会委员，上海市贵州商会监事，具有上市公司独立董事资格，系上海静安法院授权的第一批调解律师，中证中小投资者服务中心公益律师，上海市妇联巾帼律师团公益律师。团队业务主要涉及公司股权、合同、金融资本、董事高管劳动争议、家族与企业危机处理，对前述相关专业领域的复合型、交叉型诉讼及非讼法律事务有深入研究。