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2014年第22期 基本案情 刘某系某派出所民警，李甲的弟弟李乙因涉嫌抢劫罪被刑事拘留。李甲通过其他人找到刘某，告知其该案承办人系民警李某，并请刘某帮忙将李乙放出来。刘某表示不清楚这个案子，回去打听一下，需要10万元，李甲遂给刘某5万元。刘某回去后，经登录案件系统查询，发现该案件确实在本所办理中，承办人是该所民警李某，于是短信告知了李甲。此后，刘某从李某处了解到该案件情况，得知李甲本人也是同案犯，便通知李甲逃跑。 分歧意见 本案中，对刘某行为是否构成受贿，存在两种意见。 第一种意见认为，刘某虽然不是该案件的承办人，但作为公安机关的办案人员，具有抽象的查处案件的职权，只是内部分工不同而已。刘某以该抽象的职权索取请托人财物，实质上是以财物作为职权的对价，符合受贿罪的“利用职务上的便利”。 第二种意见认为，将职权范围内掌握的重大信息擅自向他人泄露，从中向他人索取、收受财物的，构成受贿；如果是在职务上不掌握上述信息的工作人员，利用同事关系获得信息再转告他人，并从中向他人索取、收受财物的，则不能以受贿论处，构成其他罪的（如泄露国家秘密罪），按其他罪处理；不触犯刑法规定的，可以给予党纪政纪处分。 分析意见 在受贿行为中，利用职务上的便利为他人谋取利益通常可表现为四种形式。一是国家工作人员积极实施其职务上有权实施且应当实施的行为，为他人谋取利益并收受贿赂。二是国家工作人员积极实施其职务上有权实施但不应实施的职务行为，为他人谋取利益并收受贿赂。三是国家工作人员消极地不实施本应实施的职务行为，为他人谋取利益并收受贿赂。四是国家工作人员以其职务行为所必然产生的特定条件，为他人谋取利益并收受贿赂。 实践中，对上述前三种形式下的谋利，认定中一般没有疑义，但对第四种形式下的谋利，认定中往往存在不同意见。对此笔者认为，将工作中掌握的信息告知请托人的，必须考察是否属于利用职务上的便利为他人谋取利益，区分不同情况作出处理。 一、行为人利用职务上的便利获取信息，告知请托人并收受财物的，构成受贿。 这里的利用职务上的便利，包括利用本人职务范围内的权力，或者有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。 行为人参加会议知悉有关信息，或者参加本部门工作讨论知悉有关信息，或者按照工作惯例与本单位、本部门同事研究保密事项、重要事项时知悉有关信息，均应视为利用本人职务上的便利。这是因为，行为人之所以能参加有关会议、参加本部门研究有关工作，既是职务要求，也是履行职责的表现，其所知悉的信息显然是利用职务上的便利获取的。有时行为人知悉有关信息并非通过上述法定程序，而是按照工作惯例获知。例如，在办案部门的同一科室内，案件承办人经常需征求、听取其他同事意见建议，将案情告知其他同事。这种职务上的便利尽管不是法定意义上的，但却是约定俗成、符合工作惯例的，且与行为人履行职务密切相关。行为人将通过此种途径获得的信息转告他人，也属于利用职务上的便利为他人谋利。 上级向下级（包括同一单位内不分管的下级）询问案情等重要信息，国家工作人员向职务上受其制约的其他单位的国家工作人员询问案情等，均应视为利用有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职务便利。例如，根据最高人民法院公报，2008年12月，王华元利用担任浙江省委常委、省纪委书记职务上的便利，在得知公安机关正在布控抓捕香港海王国际集团原法人代表连某某后，为其通风报信，致连某某逃脱，司法机关认定其构成利用职务上的便利为他人谋利。 二、利用职权或者地位形成的便利条件获取信息，告知请托人并收受财物，如获取信息属不正当利益的，构成斡旋受贿。 对于本案，笔者不赞成第一种意见。在相关刑法理论中，虽有观点认为“公务员职务，只要法令上属于公务员的抽象的职务权限就够了，不需要是实际上具体地担当着的事务”；但也有观点认为“如果所就职的官署不同，或者作为职务权限的事务的性质不同，则不能适用一般职务权限理论”。例如，一个单位中后勤部门公务员与业务部门公务员，具体职权就存在本质区别。我国刑法严格区分受贿与斡旋受贿。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，斡旋受贿包括同一单位内不同部门的国家工作人员之间的斡旋。可见，不能认为同一单位内的国家工作人员均抽象地具有同样的职权，也不能把所有打听信息的行为均认定为利用职务上的便利，而必须区分行为人究竟是利用职务便利还是利用职权或者地位形成的便利条件。 案例中，民警刘某向同一派出所同事李某打听案情，如果不属于履行职责或根据工作惯例获取信息，且二人之间并无隶属、制约关系，仅有一定日常工作联系，则不能认定刘某利用了职务上的便利，而应当认定其利用了职权和地位形成的便利条件。在此情况下，还应当考察所获信息是否属于不正当利益。其他国家工作人员违反规定提供信息属于不正当利益的，应以斡旋受贿认定。李某违反工作纪律告知刘某李甲也是同案犯，应认定不正当利益。因此，刘某的行为应以斡旋受贿认定。 需要注意的是，刘某除向李某打听案情外，还实施了登录案件系统查询，并将该案承办人是李某的信息告知李甲的行为。对刘某的这一行为是否构成利用职务便利为他人谋利，存在不同意见。笔者认为，信息应当具备不公开性、难以获得性和可利用性。那种不需要借助国家工作人员的职务行为就能实现的利益，以及与国家工作人员职务行为不存在密切关系的利益，不是受贿罪中的利益。 据此，对刘某的这一行为应区分不同情况认定处理。如果案件承办人属保密信息，行为人查询后告知请托人，请托人因此得以向案件承办人行贿的，构成利用职务上的便利为他人谋取利益。如果上述信息本身是公开信息，李甲早已得知该案件在相关派出所办理、承办人是民警李某，则刘某登录系统查询并告知请托人上述信息的行为，不宜按谋利认定。如果刘某查询信息是为下一步向承办人斡旋作准备，则查询行为不构成利用职务上的便利为他人谋取利益，而系斡旋受贿的预备行为。 三、行为人利用与职务无关的条件获取信息，告知请托人并收受财物的，不构成受贿。 行为人从社会上、网络上获知有关信息并告知请托人，不属于利用职务上的便利。实践中，还存在行为人利用熟悉工作场所、工作环境的便利条件，在单位过道、走廊中偷听或偶然听到办案人员谈及有关事项，并将案情告知请托人的情况。笔者认为，此种情况下国家工作人员所实施的行为与单位中的工勤人员并无不同，并非利用职务上的便利，不能构成受贿犯罪。根据刑法规定，故意泄露国家秘密罪的主体包括非国家机关工作人员。立法作此规定，主要就是考虑到在国家机关单位工作的工人、国家机关工作人员的家属等，都可能或多或少接触到一些国家秘密，这些人员完全可以成为故意泄露国家秘密罪的主体。故对这类行为可考虑以故意泄露国家秘密罪等相关犯罪论处。□ 作者单位：中央纪委案件审理室 赵煜 |
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