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法治、脸面及其他 ——中国人的传统守法观 作者：曹刚（1963—），安徽绩溪人，哲学博士，中国人民大学哲学院教授、博士生导师，教育部人文社会科学重点基地伦理学与道德建设研究中心研究员。 来源：《山东社会科学》2015年第12期。原文责任编辑：周文升。 内容提要 “法治”是体现一个民族的传统伦理精神的国家治理和社会治理的良好机制，而不是一个普适的抽象模式。因此，当代中国的法治建设必然包含着法治本土化的过程，而中国人的传统守法观是其中的重要议题。本文探讨了传统守法观的三个层面：守法是一种教养；脸面和报应是守法的心理基础和行为逻辑；守法的境界包括从自在到自由的三层境界。 费孝通先生在《乡土社会》里有一个譬喻：在我们比赛足球时，裁判官吹了哨子，说那个人犯规，那个人就得受罚，用不到由双方停了球辩论。最理想的球赛是裁判员形同虚设。为什么呢？那是因为每个参加比赛的球员都应当事先熟悉规则，而且事先约定根据双方同意的规则来比赛，裁判员是规则的权威，我们在这个最理想的球赛中，可以提炼出三个最基本的要素，其一，有一套权威的规则；其二，规则是被参与者同意的；．其三，表现出来的是自由的秩序。如果我们把这里的规则替换为“法”，显然，这个最理想的球赛也就是理想的法治状态。这类似于亚里士多德关于法治的经典定义，即：法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。可见，守法是法治理想中最关键的内容。只不过守法与立法、司法不同，立法和司法都带有建构主义的理想色彩，而守法则是每个共同体成员在一定文化传统中的现实行为选择。因此，法治的理论与实践都必须包括一种文化传统中的守法观念，而这恰恰是当下的研究所缺乏的。 为什么中国传统社会(主要指乡土社会)是一个“无法”的社会，换句话说，国家权力所维持的那套规则为什么没有成为百姓普通生活中的规则？回答这个问题涉及政治、经济、文化等各种原因，从政治上说，一个包含有政治技术、政治机构在内的皇权政治若抵达村社共同体内部，成本实在太高，传统社会的任何一个政权都负担不起，所以，在传统中国，国家权力难以全面介入以小农经济为基础的分散性日常生活。从经济上说，乡村社会最基本的经济资源被掌握在宗族地主手上，他们有承担乡村社会管理的能力和愿望。同时，乡村自治体制也能够保证国家政权对农村社会的经济索取。从文化上说，村社共同体内部，宗法关系下的道德压力和宗教压力通常足以约束机会主义行为，不需要也不会有皇权政治。表现在法律上，就是“国家没有、不能也无意提供一套民间日常生活所需的规则、机构和组织。在保证赋役的征收和维护地方安靖之外，国家绝少干预民间的生活秩序。结果是，各种民间的组织和团体，在政府之外独立地发展起来，它们形成自己的组织，追求自己的目标，制订自己的规章，以自己的方式约束和管理自己”。事实上也是如此，梁治平提示过的两种不和谐现象也充分印证了这一点，一是千余年间社会的缓慢而巨大变化和陈陈相因、一脉相承的法典间的不和谐。从《唐律》到《大清律例》有着惊人的相似性，而同一地理范围的人口都由不超过6000万，增至清代的四亿多。这无论如何预示着“社会的存在与发展必以一套国家法之外的法律为前提”。二是中国古代法典中有关“私法”规定的稀缺与数量巨大的明清契约文书的不和谐，“这个数字为我们展现出一个极广大的空间，其中，国家法虽然不是全无影响，但其作用肯定极其有限”。 显然，百姓生活的乡土社会是一个无“法”的社会，他们遵循着另外一套生活逻辑和规则，费孝通称其为礼治秩序，按林语堂的说法是：“是由长者凭借自己的年岁从精神上予以领导，也由绅士们凭借自己对法律及历史的知识从精神上予以指导。从根本上讲，它是用习俗和惯例这些没有文字记录的法律进行统治的。”这就涉及了另一个问题：这些没有文字记录的“法律”是法律吗？如果承认它们是“法”，那就意味着我们的视野必须超越法律实证主义的范围，而进入法人类学和法社会学领域。我们认同法社会学家和法人类学家关于“法”的看法，尤其是美国耶鲁大学法人类学教授波斯皮希尔(Pospisil)对法的四种属性的概括。波氏把法的属性归纳为如下四个方面：(1)权威：一定的社会团体中总存在权威，权威的功能表现在他们在群体中采取的行动或他们的裁断能被团体中大多数的成员遵守；(2)普遍适用的意图，即权威的裁断有适用于将来相同情势的意图，并对社会团体的成员有普遍的约束力；(3)权利义务。权威的裁断产生当事人的权利和义务。(4)制裁属性。在这四种要素中，我认为最重要的是第三和第四种属性。权力、义务因素是人类行为利益交互性的法律表达，它区别于道德、宗教规范侧重于义务的单向性，而制裁的要素则使它与一般的习惯风俗区别开来。显然，具备这些要素的法就不只是国家法，那么，我们也就可以在一个更广阔的生活空间里来谈论法以及守法了。按照这样四个属性，我们就可以在中国传统的乡村社会里找到“法”，尽管这些“法”在内容上规定的是户婚田土钱债此类“细事”，多围绕乡村的生产、生活的日常事务，婚嫁丧娶、节日喜庆、人情往来进行，偏重于对财产、婚姻家庭及本社区的生产资料的保护。在形式上，它更是自发的通过约定或在长期的社会生活中形成的，缺乏严格的逻辑形式和文字表达，并通过口头或行为传承。在其作用的范围上也往往是在特定的区域里有效，所谓“十里不同风，百里不同俗”。但它们却具有法的一般特性，有学者称其为民间法，以标示其是国家法的对应产物，但在中国传统的宗法社会结构里，它与国家法的关系不只是具有断裂的性质，也不只是有矛盾和冲突的地方，更有着原理上的一致性和内容上的连续性，“这正是我们在家—国—天下这一连续体上所见的那种统一性，其表现于制度则是一种授礼入法，融法于俗、浑然无外、包罗万有的礼法秩序”。岸本美绪称其为同心圆结构。这样，我们在中国传统乡村社会里不但找到了“法”，而且还发现这个“法”在与国家法的分工与合作、和谐与冲突中共同维护着社会的秩序。至此，我们解决了有“法”可守的问题，即解决了守法理性中的客体问题。 守法的主体方面主要是守法的应当性问题。为什么会守法和为什么应当守法不是同一个问题，后者其实讨论的是守法的道德义务问题，也是守法的合理性问题，现代社会关于这一方面的讨论很多，譬如所谓的承诺论、感激论和公平论等等。问题是中国传统百姓的守法应当性问题可以用上述理论解释吗？前引费孝通以足球赛来比喻礼法秩序，但我们倒觉得那种理想的球赛状态似乎跟现代民主社会的法治秩序更贴近，其一，球赛相当于在设计中的一个可以进入或退出的社会，就像罗尔斯在《正义论》中所设想的那样，加入球赛或进入社会，就意味着先同意了规则，而“同意”又意味着你承诺遵守规则。但这种观念在传统乡土社会里显然无法产生，按照费孝通在另一处的描写，则是：乡土社会“不过是一个逆旅，寄寓于此的这一阵子，久暂相差不远。但是这个逆旅却是有着比任何客栈、饭店更复杂和更严格的规律。没有一个新来的人，是在进门之前就明白这一套的。不但如此，到这逆旅里来的，又不是由于自己的选择，来了之后又不得任意搬家。只此一家，别无分店。”只此一家，别无分店，又有什么进出的自由呢？其二，球赛中球员是具有自由意志的平等的主体，正象同意原则必先假设了个体意志的表达，而无论你事实上是否同意。自然在中国乡土社会里并不存在这种独立的个体，更不存在可以运用的自由意志，存在的是一个个的“家”，个体不过是一家的一个组成部分。其三，无论赛前赛后，譬如规则的制定、赛前的分组、裁判的判罚及赛后的排名都有一套程序的规定，而在现代社会里，一部完美的法典也许并不必然导致守法动机，但具有公平正当程序的法典制定和实施则可激励人们普遍而主动地守法。 基于球赛的几点演绎不过是要说明乡土社会守法的动机不会来自于个体的承诺，应否守法并不取决于个体的自由意志，它不是选择的，而是被教化的。费孝通在他的经典著作《乡土中国》里，就很精辟地揭示了教化的社会基础。他把社会权力分为三种，横暴权力表现在社会不同团体或阶层间主从的形态里，是一种具有压迫性质或剥削性质的权力，但他认为农业的帝国是虚弱的，因为皇权并不能滋长壮健，能支配强大的横暴权力的基础不足，所以在农业性的乡土社会基础上并不能建立横暴权力。这一点我们其实在中国的政治权力只在州县以内保持有效的边界以及在国家法秩序外存在更广泛的民间法秩序领域也可以看到这一点。另一种权力是同意的权力，这是从社会合作一方面着眼的，这种权力的基础是社会契约，是同意。同意权力是分工体系的产物，而乡土社会是一个小农经济，生活自给自足，并不求人，因此，同意权力也不能产生于乡土社会，其实，我们前面的相关分析不过从另一方面指出了这一点。那么，中国的乡土社会到底由何种权力来主宰呢？这样一种权力“既不是横暴性质，也不是同意性质；既不是发生于社会冲突，也不是发生于社会合作；它是发生于社会继替的过程，是教化性的权力，或者说爸爸式的，英文里是Paternalism。”费孝通对乡村社会权力结构的分析给了我们很好的提示，事实上，乡村社会里的人之所以循规蹈矩，并非惧怕国家的横暴，亦非立足于自身意志的同意，而是自小被教化而成的，要找守法的应当的依据只能在这里了。 中国传统社会以关系为本位，而关系又以人情为基础，由此产生特殊的行为逻辑，这就是“脸面”。最早对中国人的脸面进行描述的是十九世纪美国传教士明恩溥(A·H·Smith)。在其所著《中国人的特征》中，他首次提出脸皮是中国人的第一心理特征，并认为中国人爱脸皮与中国民族富有戏剧的本能相关。其后关于脸面的研究成果颇为丰硕。综合中外学者关于脸面的定义与分析，我们有如下认知和推论：第一，“脸面”是中国人的行为逻辑和心理体验，具有特定的文化内涵，正如衣服的表里一样，它们不同却无法分开。第二，“脸”与“面”的不同在于，“脸”是内在的，与人的道德感联系在一起；面子是外在的，与人的行为习惯和社会成就相联系。“脸”涉及的行为或事件的性质和社会价值更重要，而“面”所涉及的就相对较轻。所以丢脸的事件基本是违法或严重违背道德的事件，而丢面子则更多的与行为习惯相联系。“脸”相对固定，因为它与人格相联系，“面子”则颇具情境性。在个人的社会化过程中，“脸”比“面子”所处的阶段更早。第三，我们的一个合理推论是：在传统社会里，“脸”与国法联系得更为密切，而“面子”则与民间习惯联系更紧。这是因为，既然“脸”是道德层面的，而传统社会的国家法又是一个道德法律化的体系，从上面的调查材料我们也能分析出丢脸的事件也是严重违法的事件，凡属丢脸的行为都是严重破坏道德的行为，因此也是国法所严惩的行为。而“面子”是在社会层次，“丢面子”在价值上都是些“细事”，在国法以外，与民间法更多地联系在一起。上述推论的意义在于，既然中国乡村社会的民间法不是一个独立自足的存在，而是在与国家法的相互作用中共同形成的，性质一致而又分工合作、彼此统一又不乏矛盾的连续体，那么反映在人们的法律意识上，必然有其相对立的存在物，关于脸面的分析正好给我们提供了这样一种存在。换言之，既然丢脸面是与违反法律、道德与习惯联系在一起的，那么，反过来，争脸面则又是与遵守上述规范相联系的，这样，脸面就与守法联系起来，而正是在这里进入我们的主题。 这样，我们可以进入中国传统乡村社会里，去考察脸面与守法的内在文化机制并从而揭示传统社会成员的守法的行为逻辑和心理基础了。为什么人们遵循“脸面”的逻辑能达至“人情的秩序”的合理状态？原因就在于在一个关系为本位的社会里，在一个相对封闭的“熟人社会”里，脸面具有如下功能：第一，脸面具有社会参与功能，人们正是通过“脸面”发展和维持着与他人的联系。其实，脸面是和社会角色的功能实现与否联系在一起的。人生如戏，社会是个大舞台。每个人都在社会这个大舞台上扮演着各种各样的角色。每种角色都具有某种社会功能，角色的扮演本身就是在参与各种社会关系中去实现这种功能。面子越大，社会的期待也就越大，参与社会所发挥的作用就越大。第二，脸面的角色规范功能。斯普林克尔在他的《清代法制导论》中曾指出，集体的嘉许或非难的力量，在任何小群体中都是很强大的。它作为确保人们遵循社会规范的方式，在中国因人们普遍看重“脸面”而被大大加强了。可以把“脸面”看成是人的一贯关心自己在众人舆论中得到好评，且始终想使自己有良好的自我感觉，并为此而在个人扮演的一切社会角色上，都尽其可能求得最佳(也就是按社会规范与价值来说的最佳)表现。各人的表演一直都在受人评判，乃是实施社会规范的有力因素。第三，面子还具有社会控制功能。梁治平曾设问，是什么(如果不是或者至少主要不是国家权威的话)使得习惯法为乡民所遵守？“与比如宗族法和行会法不同，习惯法既非人为订立的规条，也没有相应之组织上的保障。在一般日常生活中，乡民对习惯法的遵从主要是靠当地公众舆论。换言之，各种有关文书档案中所谓“理讲”、“理论”、“理说”、“劝令”、“众剖”等等不但是民间调处的必有环节，而且也是整个调处程序的关键。问题是，有关人的劝释或者更大范围的公众舆论到底具有什么样的强迫力量，以致能使一种习惯具有法的威严？的确，奖惩的方法多种多样。恰如霍贝尔指出的那样，鼓励的方法可以是从一个微笑、拍拍肩背到赠给奖金、授以奖章乃至树碑立传，制裁的办法也可以由嘲弄讥讽、责打咒骂到没收财产、肉体伤害直至处死。关键在于，具体办法的意义和效力因社会不同而不同，我们所要了解的乃是一个社会之特定强迫机制，“这就是‘面子’”。正因为脸面具有上述功能，它才使中国传统乡村的人们有可能依照脸面逻辑去实现人情的秩序。 报应是中国乡村社会成员达到守法合理状态的另一种行为逻辑和心理基础。如果说，面子逻辑体现的是人伦理性的话，那么报应则体现了一种生活中的实用理性。所谓报应，是指一种超自然的力量因人的行为善恶而报以相应的赏罚。报应观念对民间社会巨大的影响体现在各种戏剧和文学作品中。事实上几乎中国小说一经产生，就带上了因果报应观念的色彩。王维国在《红楼梦评论》中说：“善人必令其终，而恶人必罹其罚；此亦吾国戏曲、小说之特质也。”报应观念的流行和影响还表现在《功过格》的流行和社会精英对《功过格》的推崇上。《功过格》是一种基于报应观念基础上的，通过积累功德而被承诺扬善惩恶的文献。从1171年《太微仙君功过格》中经云谷和袁黄的改造与完善直到17世纪的众多版本，不但内容和形式都有变化，而且面对的对象从精英层的自我修炼到“遇下等人说因果”，从而影响和强化了民间的报应观念。其实，刊行发布《功过格》本就是有善报的德行。直到20世纪，日本学者还以有力的证据证明这些书在文人精英以下各阶层持续使用1936年，大规模的善书选集《福寿宝藏一百四十种》的出版，进一步证明了这些书的流行。民间人们对生产生活的认识和经验，加之文学戏曲在民间社会的传播以及社会精英通过《功过格》等形式来推行报应思想，从而达到维护社会秩序和增进个人德性的努力，使得报应观念成为民间社会的一种“意识形态”。 报应观的功能有三个：第一，防范作恶。早期的道教、佛教经典及功过格体系都尤其强调这一点，这也是报应理论的最基本的一面。防范作恶是报应观的最基本的一环。第二，行善积德。报应观总是许诺给行善者以善报。所谓善报可以是来世的成神或成仙，也可以是现世的升官发财长寿，但这些都是积累功德的结果，而积累功德的过程就是培养德性的过程。在《功过格》体系发展中起关键作用的袁黄曾著《立命篇》，超越了报应观只防范作恶的层面，而以行善积德为主体，他就把功德积累的过程划分为两个连续的阶段：改过与积善。第三，维护秩序。其实，报应观念根本上还在于对一种公正的社会秩序的追求和维护，但当现有的秩序被视为报应的结果时，那么，现有的秩序的合理性又得到了保证。所以，包筠雅在《功过格》中揭示出了这一点：“17世纪的善书和功过格反映出一种对加强基于互惠观念的社会等级制度理想的极度关心。在一个秩序井然的世界里，每种地位都有它自己的特权和责任：奴仆们期望从主人那里获得家长式的关心，作为他们艰辛工作和顺从的回报；而官员则期望荣誉和皇帝的奖励，作为他们为公众幸福所做贡献的回报。地位越高，特权越大，责任也就越重。在互惠网络中，上天和神的加入有助于纠正人类公共领域中的任何错误——也就是说，神注意到每个人是否各就其位，而被遗漏的或不为人知的善迟早会得到奖励。在功过格的世界中，人类的等级制度是对道德秩序的一种确切的表达；鬼神一直在表象背后起着作用，监督人的行为并且调整地位的分派，以便确保事实的合理性。” 总之，报应观念在民间社会的影响是奇妙的，它与“面子”遵循不同的行为逻辑，但其指向却又是一致的，即一种合理的秩序状态。 孔子曾按照中庸的标准，把人分成如下层次：圣人——君子——小人，就各层次与中庸之道关系而言，圣人是处中庸，即孟子所谓“性之者”；君子是求中庸，小人则是反中庸。按照孔子的分类，可以相应地把守法的境界要也分为三个层次：小人守法，即守法的自在阶段；君子守法，即守法的自为阶段；圣人守法，即守法的自由阶段。守法的中庸理性发生在君子和圣人守法的阶段。 在小人守法的自在阶段，守法的主体是所谓的“言必信，行必果”的“硁硁然小人哉”，这一阶段的守法主体身心发展水平及个人社会化程度都较低，是所谓的“反中庸”，因此，对于“小人”来说，所谓“法”还只具有外在的权威性，人们也许要求与“法”要求的同一，但这只是简单的服从，是执著于外在的形式性规定即所谓的“麻冕之礼”，法律要求的深刻价值本质如礼之背后的孝思情感则还外在于主体，换句话说，社会的这种力量还没有转化为人的本质力量。总之，小人缺乏对“法”的意义的深刻理解，仅仅由于习惯或害怕惩罚而守法。在这一阶段，所守之法往往表现为常识的水平。就是说，展现在守法者面前的更多的是一种不言而喻的法律要求，是经过以往历史时代的人们的理论和实践反复证明了的具有公理性质的法律常识，诸如“杀人偿命、借债还钱”等等，以及现实生活中的田土钱债等习俗规范，因而是一些低层次的法律要求，这些要求也缺乏内在的逻辑联系，是零碎的单个规定，而不是处在一个有机整体之中，同时，这个规定对于主体的当下需要具有直接的满足性，而缺乏对未来行为的预期性。总之，小人守法呈现出适应性特征。它虽然也是对“法”的一种遵从，但这种遵从很难说是出于个人的真心实意，而是个体出于获取物质的或精神的报偿或避免惩罚以适应社会生活及人际关系需要而采取的一时性行为；不仅如此，它还缺乏守法的“权”的能动性，处于消极守法的地位，是被某种外在力量推着走。当“法”的规定和适用出现复杂状况或出现冲突和空白时，就无所适从，表现出很大的盲目性，因为是跟着感觉走，这种守法行为往往容易兑变为更深刻的违法行为。因此，小人不但不具有守法的中庸理性而且还是反中庸的。 小人守法执着的是外在的、形式的、具体的规范，君子守法守的是形式背后的内在根据。孟子曾举过一个经典的例子，指示小人守法所可能遇到的困境。淳于髡曰：“男女授受不亲，礼与？”孟子曰：“礼也。”曰：“嫂溺，则援之以手乎？”曰：“嫂溺不援，是豺狼也。男女授受不亲，礼也；嫂溺，援之以手者，权也。”(《孟子·离娄上》)冲突实际来自于礼(“男女授受不亲，”)与仁之间。支撑孟子行“权”的理由是“嫂溺不援，是豺狼也”。这里行为人所守之法不再是形式上的礼，礼之遵循与否，孰重孰轻要看行为人根据不同情境的“权”，守法因此需要中庸理性即经权，从而进入到一个更高的阶段，即守法的自为阶段。如何把外在规范的强制变为主体内在的情感认同，是从守法的小人阶段进入到守法的君子阶段的关键，孔子以仁释礼解决了这个问题。“仁”字所涵甚广，而本旨甚约；境界极高，而平实简易，是一个宏大而切近的生活准则，它与礼既相联系，又相区别，是对形式化的礼作的人情化的阐释，使礼这样一种外在的规范同人的内心情感需要实现了沟通。可见，仁是孔子为人的行为确立的新的价值标准，这一价值标准的主要特征在于它是人本身固有的、绝对自足的。仁的提出即主体行为内在标准的确立，就是要把行为选择的价值标准由客观环境交还给主体自身，使主体承担对自己行为负责的义务。这一阶段的守法不再是出于习惯或害怕，而是出于认同，认同不同于认识，如果说，认识还是发生在理性层面的活动并不涉及感情或价值评价，或者态度上仅保持中立，那么，认同则不仅发生在理智认识层面，还深入到了情感、价值评价和态度的层面，不仅有对事物的认识，还要对应当如何的价值导向和态度作出决定，因而对礼法的认同就意味着在思想感情行动上主动地接受礼法规范，就意味着已不把礼法看作外在的强制的东西，而是视为人的一种情感需要，也就是说，人们通过认同礼法而将其当作自己的内在生活方式与生存样式了。 不过，君子的守法阶段还具有主观的个体化的特征，无论礼与仁或情与法，两者都存在内在的紧张关系，守仁或守情都有可能导致情的失度，从而导致守法的失度。所以，君子守法的阶段还没有真正体现出中庸理性的最高境界，即守法即守道的自由阶段。如果说君子是求中庸，强调的是经下行权，那末，圣人就是处中庸，强调的是权高于经，行权即行道。孟子称孔子乃“圣之时者”(《孟子·万章下》)，就是指的这个境界。达到这个境界，就意味着个性化的个体德性和普遍的规范要求的高度统一，在自由的基础上，个人的守法积极性得到充分发挥，表现为守法行为不只因为习惯，出自良心，而且出于对法律理念的深刻把握，对自己在社会中占有的地位和角色规范有了透彻的了解。此时，法律的要求成为个体自己独立的价值目标，被信仰的也不会是现实的法律条文，只能是一种法律精神，一种立法者追求的法律理想，正是因为守法的客体变为法律理念，则守法行为往往表现为超越法律的行为，它不再固守于法律条文的界限范围，而是进入积极创造领域，它力求在各种现实关系中寻找一个度，把握自身发展和行为选择的方向，最终在守法中完善自我，至此，中庸理性作为一种理想的状态和实现这个状态的过程完全合一了，中庸理性在传统法律中得到了完美的结局。守法的最高境界是圣人的从心所欲不逾矩的境界。
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