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余怀生律师 在医疗过失责任的判定中，如果涉及的是传统的疾病及诊疗手段，由于有相关诊疗规范为指引，医师是否构成注意义务违反的标准比较容易进行认定。但是，若涉及的是罕见病种，或施行的是新的诊疗技术项目，则常常由于这些病例在医学上存在着诊疗上的不同学派意见，使在医师注意义务的认定标准上出现困难。 从学术的角度讲，这种技术上的探索与不同见解，只要是建立在科学实证的基础上，应为学术上百家争鸣的进步繁荣的表现，有利于各学科的理论技术水平的提高。回首医学发展史，疾病的攻克过程本身就是一个医学不断发现发展的过程，医学技术不断积累完善的过程。例如，流行于欧洲十八世纪贵族社会的“放血疗法”，从目前的诊疗水平上看，我们很容易分析出它的荒诞不经，现在已没有医师再使用该项治疗手段，但是，以当时的科学认识水平进行考量，我们不能认定当时执行该项疗法的医师具有过失。另外，从目前的医学诊疗水平与所谓“放血疗法”相比较，便可知医学科学的巨大发展变化，亦可以想象当时使大家认识到“放血疗法是错误”的过程所经历的艰辛。 发展是硬道理，探索永无止境，医学在不断的探索发现中求得发展，在不断的否定与再否定中取得进步。如果不允许学术争议，科学研究将停滞不前，学科建设将如一潭死水。当然，由于医学探索的对象是“人”，我们必然要求医师尽最大的注意义务，包括在探索中减少盲目性，应严格以精确的基础研究为指引，使探索符合科学，科学性是确定行为是否真正有效的标准。 因此，在学术上我们鼓励这种以科学为基础的争论。但是，实践中，这种学术争论却可能使在法律层面上对医师是否违反注意义务，以及是否构成医疗过失责任的认定上造成麻烦。例如，有病人以其它医师的不同意见或不同学术书籍的观点为依据，对接诊医师的诊疗过程进行质疑；又如在医疗事故鉴定中，由于不同学派的争议使少数学派被无辜沦为医疗事故责任人。 那么，当存在不同医学学派争论时，在法律层面上该如何确定医师注意义务的标准，进而判断是否构成医疗过失。 英国的判例中法官曾做出这样的表述：“在医疗诊断和治疗领域里，有可能存在真正的不同意见，一名医师不能仅仅因其所作出的结论与该医学部门的其他医师的意见不同而被认为有过失。如果一部分职业者认为被告的行为是错误的，而另外有一部分职业者赞同该被告的行为，就不能证明被告具有过失。实际上可能存在几种都合理的标准。如果一名医疗工作者的医疗行为符合了其中任何一种标准，那么，他就不能被认为是有过失的。如果一名所作所为符合这样的医疗实践，而这样的实践被一群在该医疗领域‘有责任心的医疗人员’认为是适当的，那么医师就具有过失，即使该领域中有另外一群医师持相反的意见。”[1]又如在Downer v. Veilleux一案中，法官认为：“一名医生不能因为在几种被认可的治疗方案中选择了一种方案而负（过失）责任。”[2] 责任认定是一个法律问题，注意义务是法律层面上的规定，但注意义务标准的确定却是一个医学判断的过程，亦即一个科学的判断过程。在科学的探索道路上，真理往往掌握在少数人手中，因此这一标准的确定并不是确定地以多数人的观点为正确意见，尤其是在某些特定的临床情况下，怎样才是一个最佳的诊疗方案，专家们也往往很少得出完全一致的观点。正是由于这种错综复杂的医学判断，在英美法中的法官又确定了一个“尊重少数派学者观点（Respectable Minority Rule）”的规则，即对一个遵循了被少数值得尊敬的从业者所赞同的医疗行为的医生，往往不能判定为存在过失。[3] 实践中对医疗过失的专业认定通常由医疗事故专家鉴定委员会进行。同理，在医疗事故鉴定的过程中，不能因为某医疗行为被专家鉴定委员会中的多数成员认定为错误就必然认定为过失。如果以多数人的观点即为医疗行为之标准，那么，医疗上少数人的观点与做法将被判断为具有过失，少数医生的观点与做法将被扼杀，这不仅严重阻碍医学技术的发展，也使得广大患者丧失接受更多的科学技术进行诊断治疗的可能。目前我国医疗事故鉴定的结论报告是以鉴定委员会的名义做出，鉴定委员会的讨论过程，以及不同专家的鉴定意见并未单独体现在鉴定报告当中，因此少数专家的意见往往得不到有效的表达与保护，也使法官在对过失的认定中少了“兼听则明”的可能。其实，鉴定委员会的鉴定报告也只是证据种类之一，未来如果能够引入专家证人及相关出庭制度，则不单使这些少数派声音有机会得到表达，更好实现公平原则，从另一方面讲，也有利于消除目前鉴定委员会被诟病为“内部人鉴定”，从而公信力减弱的弊病。 当然，实践中如果该医师的诊疗行为符合大多数人医学专家的意见，亦不可直接认定为行为没有过失。这种被同行广泛接受的医疗观点与实践，只能是判定医师行为没有过失的有力证据，并不能成为判定该行为没有过失的结论性意见。注意义务的标准不等同于注意义务，没有违反注意义务亦不确定地表明不构成过失，不能因为被告的行为与同行中被普遍遵循的做法一致，就可以直接认定被告无过失。即使是通过医疗事故专家鉴定委员会的认定，该鉴定结论从证据学角度讲也只是证据的一种，法庭应有审查与是否采信的权力。 参考文献： 1、（英）安迪·卡恩著，莱夫译：《英国法院审理医疗过失案件的某些新近的趋向》，载《法学译丛》1987年第2期，第35页。 2、322 A.2d 82,87(Me.1974).转引自 Joseph H. King The Law of Medical Malpractice 1977, p.57-58 3、姚苗. 英美法对医疗过失的判定原则及对我国的启示. 法律与杂志. 2007,14(1):56.  |
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