商品房买卖合同解除权行使“一年期间”的司法适用问题

天涯军博 2020-01-07

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【内容摘要】司法实践中，对于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款中有关相对方未催告解除合同情形下商品房买卖合同解除权行使的“一年期间”的法律适用争议颇多。为准确应用该条款处理相关争议，关于该条款的司法适用规则有待予以系统厘清。本文从实务角度，对“一年期限”是否适用于约定解除情形、是否适用于除迟延支付房款及迟延交房外的解除事由、是否可类推或参照适用于非商品房买卖合同、基于“一年期限”的一项解除权消灭后能否在后续履行中产生新的解除权、解除权发生之日应如何起算、“一年期限”与前述解释十五条第二项前半句规定的“三个月期限”如何选择适用等进行了论证阐述。

【关键词】解除权除斥期间约定解除法定解除类推

我国《合同法》第九十五条第一款规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。”第二款规定“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”但是对于如何认定“合理期限”，《合同法》本身并未给出标准。

2003年4月26日，最高人民法院发布《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》），其中第十五条第一款规定“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”第二款规定“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”

以上《解释》出台后，从字面上看似乎已经解决了商品房买卖合同的解除权消灭期间问题。但司法实践中，当一方主张合同解除时，极少存在对方当事人有进行“催告解除”的情形，大部分争议集中于主张解除的一方是否及时在“一年内”行使了解除权，也即是否因行使解除权超过一年期间而导致解除权的消灭。围绕这个争议，司法实践中对于“一年期间”适用中的相关规则问题有必要予以探讨、厘清。这些问题包括：“一年期间”仅适用于法定解除的情形，还是可以同时适用于“约定解除”的情形；“一年期间”是否适用于除迟延支付购房款、迟延交付房屋以外的解除事由；“一年期间”是否适用于非商品房类的房屋买卖合同及非房屋买卖合同；合同解除权基于“一年期间”消灭后，在后续履行过程中，能否因新的违约事由产生新的解除权；“解除权发生之日”如何起算；法院应否主动适用“一年期间”；等等。本文拟对以上问题展开探讨，以期对于司法解决商品房买卖合同解除纠纷提供一些有益的思路。

一、从条文逻辑上看，“一年期间”不适用于“约定解除”的情形。基于价值选择或政策考量的突破适用，应受价值选择背景变化和法律原则的限制。

关于“一年期间”是否适用于约定解除的情形，司法实践中存在分歧。在吴瑞强、杨立华与温州中富置业有限公司商品房销售合同纠纷案中，平阳县人民法院认为“本案并不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定。《解释》第十五条第二款虽然规定：‘在法律没有规定或当事人没有约定，对方当事人没有催告的情况下，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使，解除权消灭。’但该条第一款已明确说明本条款系‘根据《合同法》第九十四条的规定”，故《解释》系针对《合同法》第九十四条中规定的法定解除权在商品买卖中的适用所做的相关解释，而非针对双方约定解除权的情形。因此被告主张原告的合同解除权已消灭，于法不符，本院不予支持，本案原告仍可行使合同约定解除权。’”（注1）但在陈圣健与浙江一统实业有限公司商品房预售合同纠纷再审复查与审判监督案中,浙江省高级人民法院表示，对于约定解除的情形可以适用《解释》第十五条第二款。该院认为“从规定解除权除斥期间的立法目的来看，不管是法定解除权还是约定解除权，在除斥期间这个问题上并无二致，合同法第九十五条规定的解除权消灭情形亦未就法定解除权和约定解除权做出区分。故二审判决认为法定解除权和约定解除权在除斥期间问题上可以相互参照适用有关法律规范，并无不当。陈圣健关于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定仅能适用于法定解除权情形而本案不能参照适用的主张，有悖于解除权除斥期间的立法目的，难以成立。”（注2）该案一审中，杭州市中级人民法院则认为《解释》第十五条“虽系基于《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除权，但法定解除权与约定解除权在效力上并无差别”。（注3）同样，江苏高院、黑龙江高院亦均有支持在约定解除情形下适用《解释》第十五条第二款的实务案例。但该两院对于相应的理由并未展开阐述。（注4）而在笔者代理的时代滨江系列案件中，笔者作为房开公司的代理人提出，《解释》第十五条第二款不适用于“约定解除”的情形，但法院对于该理由未予以正面回应，而是仅以其他理由支持了合同解除的效力。（注5）

从前述分歧原因来看，无论支持还是否定《解释》第十五条第二款适用于约定解除的情形，两方对于《解释》第十五条（包括第一款和第二款）的制定系基于《合同法》第九十四条并无异议，分歧只在于：1、法定解除权与约定解除权在效力上是否存在差别，或是否有必要予以区分；2、在解释明确依据为《合同法》九十四条的法定解除权的情况下，能否基于立法目的或背景，对于约定解除权的情形予以参照适用。

笔者认为，从字面及条文逻辑的角度，《解释》第十五条不能参照适用于约定解除的情形。理由有二：其一，法定解除与约定解除，虽一字之差，但在法理上及立法目的上颇有不同。合同解除概念，在各法系学者间，向有分歧。争议的焦点在于合同解除是否包括协议解除、约定解除。大陆法系学说一般认为协议解除非以解除权存在为必要，协议解除是双方同意的行为，因而不属于合同解除范畴。约定解除是当事人按合同约定的解除权解除合同。法定解除是当事人依照法律规定的解除权而解除合同。从性质上看，协议解除和约定解除均是合同自由原则的体现，而法定解除则体现了法律干预。协议解除和约定解除均是意思自治原则的应有之义。法定解除的解除权属于形成权，形成权只能由法律明确规定，而协议解除，约定解除无须法律明确规定。（注6）因此，从法定解除与约定解除效力并无实质差别的角度，主张《解释》第十五条第二款当然适用于约定解除情形，理据并不充分。法律对于法定解除事由有明确规定，而约定解除事由则由当事人意定，在未有规定的情况下，法院以参照为由采用强制手段介入私法自治领域，不符合法治精神。其二、从前述背景来看以及《解释》第十五条第一款表述来看，《解释》将合同解除权期间限制于法定解除是一种有意选择而非立法漏洞，因此，并不具备扩张解释或参照、类推的基础。对于该条文的解释，应遵循司法解释制订时的本意，在《解释》十五条文本表述中已经明确提示其制定依据为《合同法》第九十四条的情况下，任意将适用范围扩大至《合同法》九十三条规定的约定解除情形，从解释条文逻辑的角度上是讲，是不通的。

当然，笔者并非完全排斥司法实践中对于《解释》第十五条第二款适用于约定解除情形的做法。尤其是，在房价显著上行或下行的周期，为避免因房开或购房者的批量解除合同行为造成市场动荡，法院基于保护行业或群体性利益的特殊考量，将其适用于约定解除情形，并非完全不能接受。诚如孔详俊先生在其著作中所言，裁判不是纯粹的法律规则演绎的产物。法律、政策和政治通常是塑造裁判的微观、中观和宏观的三要素。法律体现的是法律适用的技术性操作、政治体现的是国内外发展的大势和宏观需求，政策是政治作用于裁判的具体导向。即使在普通法官身上，这种职责也应该是重合的，而不应当是割裂的，即需要根据个案的情况，决定法律、政治和政策的具体应用。法官的独立性越强，法官所在法院的层级越高，对于这些裁判要素综合运用的素质和能力的要求越高。否则，如果仅仅只是抓住一点不及其余，这样的法官就不能担负裁判的重托。（注7）但这种基于政治、政策或价值选择考虑的裁判，是基于特定时期以及个案背景的产生，并非放之四海的普适规则，属于有意扩张解释，而非基于法律规则本意及逻辑得出的产物，因此，如硬要将前者解释为后者，在裁判说服力上，则不免欠缺。同时，在个案出现价值选择或政策考虑原因发生变化，或继续做类似的价值选择将导致重大法律原则（如诚实信用、等价有偿等）受到冲击时，法院应回归谦抑的态度。

二、 “一年期间”不应适用于除迟延交付房款、迟延交付房屋以外的其余解除事由。

实践中，关于“一年期间”所适用的解除事由是否包括除迟延交付房价款、迟延交付房屋以外的其余解除事由，法院实践认识上存在分歧。如重庆市高级人民法院在重庆中慧房地产开发有限公司与邹俊雄商品房销售合同纠纷申诉、申请再审案中认为，“我国法律未规定因房屋质量问题而产生的解除房屋买卖合同的权利行使期间为一年，故邹俊雄通过诉讼方式请求解除《商品房买卖合同》符合法律规定，一审判决解除《商品房买卖合同》、二审判决予以维持并无不当。”（注8）而在杭州中院、广东高院的相关案例中，法院支持了《解释》第十五条第二款在涉及未及时办理交付土地、房屋权属证书及层高等问题上的适用。杭州中院认为“交付土地、房屋权属证书以协助陈圣健办理案涉房屋的转移登记，与支付房款、交付房屋同样为商品房买卖合同约定的合同义务，故双方在商品房买卖合同中约定的因逾期交付房屋、土地权属证书所产生的解除权，应参照该解释的规定，在一年内行使。”但广东高院未对其适用理由进行详细的说理。（注9）

笔者认为，从《解释》第十五条第一款规定“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告......”的表达来看，《解释》第十五条规定的合同解除权期间适用的解除事由，仅限于明确列举的迟延交付房屋和买受人迟延支付购房价，因其未采用“等”、“其它”类似的等外或兜底表达，从文字上看，将其扩张解释至其它违约行为，并无相应法律依据。从不同违约事由的影响程度来看，长期不交房或长期不付款，将导致合同相对方的合同目的从根本上不能实现，但涉及土地房产权属证书办理迟延、层高等违约行为，并不影响买受人取得房屋、满足基本居住功能等主要合同目的实现。尤其是，在“房住不炒”的政策背景下，更要对交易安全、稳定持慎重态度。因此，这些违约行为本身存在质的差异，并不可完全同日而语。另外，关于参照的问题，如前所述，笔者仍认为，列举式的解释条文是最高院制定解释时的刻意选择，并无证据表明其为需要通过参照、扩张解释、类推等予以弥补的法律漏洞，至少，在立法技术上采用“等外”或兜底方式，远比类推参照简单易行且不易引发争议。因此，笔者认为，“参照”非本意，人民法院在审判中，不宜随意“参照”。另外，如将“一年期间”适用于所有解除事由的情形，将导致合同在“有其它违约行为致使合同目的无法实现”、或者“因不可抗力致使不能实现合同目的”的情形下，仍然要求合同方受到合同的限制而不得解除，显然有违《合同法》九十四条的本意，导致荒谬的结论。这种情况下，对于《解释》第十五条第二款有关的“解除事由”的扩张解释意图，应让位于诚信、等价有偿、公平等原则。从《解释》第十五条第一款有关“出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告......”的表达来看，显然仅落入《全同法》九十四条第（三）项的范围，而不包括第（一）、（二）、（四）、（五）项。

三、“一年期间”不适用于非商品房类房屋买卖合同及非房屋买卖合同解除的情形

《解释》第一条规定“商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称出卖人）将尚未未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。因此，《解释》第十五条第二款的司法适用，应受法律关系为“商品房买卖合同”的限制。对于以上字面限制，大部分法院亦均认同，不同的是，部分法院在司法实践中，认为可以基于“类推”或“参照”，将《解释》第十五条第二款规定的一年期间扩大适用于处理其它性质的房屋买卖合同甚至非房屋买卖合同，从而引发争议。如福建省高级人民法院在林运德与李秀成股权转让合同纠纷民事再审审查案中认为“李秀成应在2008年12月13日前付清股权转让款，但根据林运德的陈述，其至2010年12月期间多次向李秀成催讨未果，由此依法而享有的合同解除权，从目前证据看其直至2012年3月2日才以提起本案诉讼的方式行使，显然超过法律规定的合理期限，故原二审参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，认为林运德所享有的合同解除权因逾期行使而消灭，并无不当。”（注10）在温州市中级人民法院审理的王建妹与李步瑞股权转让纠纷二审中，法院亦认为“协议签订之后，双方于2011年6月14日办理了工商变更登记。王建妹以李步瑞未支付股权转让款为由要求解除《股权转让协议书》，其解除权已于2011年6月14日发生。此后，王建妹一直未行使解除权，其于2013年12月16日才起诉要求解除该协议，依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定并参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款之规定，显然已经超过一年的解除权行使期限，该权利业已消灭。”（注11）然而，在最高人民法院审理的天津市天益工贸有限公司与天津市滨海商贸大世界有限公司一案中，最高人民法院指出“滨海公司并非房地产开发企业，其系向特定对象天益公司及王锡锋出售房屋，而非向社会销售，故案涉协议并非该司法解释所称的商品房买卖合同，本案不适用上述司法解释。解除权行使期间属于除斥期间，超过权利行使期限，解除权消灭，故该期间的确定对当事人的权利义务具有重大影响，在法无明文规定的情况下，天益公司请求参照适用上述司法解释就商品房买卖合同所规定的解除权行使期间，缺乏事实与法律依据。”（注12）

笔者认为，最高人民法院关于法无明文规定不得在非商品房买卖合同中参照适用《解释》第十五条第二款，无疑是正确的，符合解释本意。大陆法系关于类推适用的支配性理论为法律漏洞理论，其基本观点认为，民事司法领域的类推适用的前提乃是法律漏洞的存在。所谓法律漏洞，指的是法律存在违反计划的不圆满性。（注113）而《解释》第十五条第二款适用于商品房买卖合同纠纷，与其解释名称《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相匹配，显见其不存在“计划之不圆满性”，而是有意选择。另外，有学者提出，在民事司法的类推适用中，应遵循涵摄失败（注14）以及判断类推适用的可行性两个步骤，同时判断类推适用应包括规范可类推性、事实可类推性的两层判断。其中规范可类推性判断主要为“规范普遍化问题”，即类推的前提乃是所涉及的法律规范能够被加以普遍化（或本身包含着普遍化的一般性原理），而非仅仅能适用于个别案件。若相关规范完全不能普遍化，则不宜类推适用。（注15）德国学者韦希特尔提出“特别规定不得类推适用”，另一德国学者克卢格亦提出“涉及的法律越特殊化，将之类推适用就越不合适”，尽管后者认为这一理论尚不能彻底排除类推，但对于特殊规定的类推所持谨慎态度，亦是显见的。（注16）根据《合同法》第九十五条第二款规定，合同解除权在未定期间时，基于催告后在合理期限内不行使，方归于消灭。因此，除非特殊规定时，未经催告的，合同解除权并不轻易消灭，如将随意课以一年限制，显然不符合立法本意。而《解释》第十五条第二款，即是这种特殊规定，而非一般普遍性的规定。另外，《解释》通过后，最高院又在2009年出台了《合同法解释（二）》，后者亦未对《合同法》九十五条第二款做出变更或类于《解释》第十五条第二款的其它的特殊规定。由此可见，最高院作为解释者，意图仅在对商品房买卖合同这一特殊法律关系做出特殊规定，而将此特殊规范类推到其它合同关系上的意图显然有违立法意旨。

四、“一年期间”只针对一项解除权，该项解除权消灭或放弃后，在后续履行过程中，可以基于法定或约定事由产生新的解除权。

关于“一年期间”届满及解除权消灭后，能否基于新的违约行为产生新的解释权，笔者在检索过程中，未发现典型案例。在笔者代理的时代滨江系列案件中，笔者曾提出，一个合同的解除权不只有一个，在前一违约行为发生并产生解除权后，房开公司选择继续履行并不违反法律规定。在后续履行过程中，房开公司于2015年6月向买受人发出《关于办理按揭贷款手续的通知》并指定10日履行期后，买受人仍不履行，相对于此前的违约行为属于新的违约行为，此时产生新的解除权。如需计算除斥期间，应以该期间届满时为起点计算。但法院对此未予回应。（注17）

笔者认为，一个合同存在多个解除权，从而对应有多个解除权除斥期间，具有合理性。对此，反对者的理由往往在于：1、除斥期间为不可变期间；2、如解除权消灭或放弃后，又准许提出解除，不符合交易安全原则，因而不符合司法解释本意。但是，以上观点尚值得商榷。

首先，除斥期间是否一定是不可变期间，已经受到一定的挑战。如，根据清华大学副教授耿林的研究成果，虽然传统学说认为除斥期间属于不变期间，不可中止、中断或延长，但是，这一结论现在面临了诸多挑战和质疑：如孙瑞玺律师从实务角度提出一个实务讨论的案例，房屋买卖中因主张面积计算时存在欺诈而欲撤销合同的仲裁申请，被仲裁机构支持后，法院随后撤销了仲裁裁决。当事人再次提起诉讼主张撤销时，撤销期间已过。在这样的案例中，可否忽略仲裁占用的期间？对此，孙律师认为，固定不变期间的观念有碍案件审理的实质公正。德国混合的除斥期间理论承认有些情形下期间的不完成（或中止），可以公正地解决此类利益冲突问题。而清华大学崔建远教授则对解除场合下除斥期间的具体适用做了深入研究，认为约定的除斥期间过长时，法院可根据公平正义原则调整。等等。（注18）可见，“不变期间”论并非钢板一块。

其次，即使除斥期间为不变期间，也只说明同一个除斥期间不得中止、中断、延长，而不能得出一份合同履行过程中只有一次解除权，从而对应只有一个解除权除斥期间的结论。我国《合同法》第九十三条规定了约定解除权，原则上，约定解除事由可以由当事人任依自由意志随意设定，不受数量限制。而《合同法》第九十四条规定的解除事由包含五项，且其中第五项为兜底条款。因此，哪怕一个解除事由对应的解除权丧失，理论上，当事人可基于另一解除权提出解除。当然，考虑到《解释》对于交易安全保护的本意，笔者认为，在《解释》第十五条规定的解除解除权消灭时，基于该条规定的解除权之外的已经发生的解除权，应视为同时消灭或放弃，否则将导致《解释》目的的落空。但仅仅基于交易安全因素，将此时尚未发生的解除权说均理解为“不可发生”，不仅不符合客观实际和生活常识，也将损及守约方的利益，导致“无法解除的合同”与公平原则、诚实信用原则、等偿有偿原则等民法原则相悖。如商品房买卖合同基于迟延付款的解除权消灭后，买受人既不付款，又不解除合同，就显然有违诚信及公平原则，此时应支持买受人基于新的解除权提出解除。笔者感到欣慰的是，温州市中级人民法院在审理时代滨江系列案中，虽然未对于“新的解除权”这一看似标新立异的观点做出回应，但以买受人既不解除又不付款违反公平原则为由，支持了出卖人在选择继续履行后，在后续买受人又拒不付款的情况下基于新的催告而提出的新的解除行为。（注19）又比如，在一项解除权消灭或放弃后，在后续的履行过程中产生当事人一方存在《合同法》第六十八条规定的“经营状况严重恶化”、“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”、“丧失商业信誉”、“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”而可以适应不安抗辩权之情形的，在一方行使不安抗辩权后，相对方又不提供担保的，中止履行一方亦依法可以解除合同。如一律认为《解释》第十五条第二款规定的“一年期间”过后，合同即不可产生的新的解除权，则显然在后续的履行中《合同法》所规定的不安抗辩权将会落空，此亦不符合《合同法》及《解释》之目的。同样的情况，也将出现在“因情势变更解除合同”这一场景上。

因此，笔者认为，“一年期间”只针对一项解除权，该项解除权消灭或放弃后，在后续履行过程中，可以基于法定或约定事由产生新的解除权。至于后一解除权是否适用新的“一年期间”，则应视其是否符合《解除》第十五条第二款之事由而定。

五、“一年期间”的起算点即“解除权发生之日”应从催告通知中的合理履行期届满次日起算。“一年期间”起算后相对方发出解除合同催告的，则不再适用“一年期间”，应转而适用《解释》第十五条第二款前半句的“三个月期间”。

（一）“一年期间”的起算点即“解除权发生之日”应从催告履行期届满次日起算。

《解释》十五条第二款规定“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”因此，“一年期间”的起算点为“解除权发生之日”。但对于何为“解除权发生之日”，学界观点及司法实践中存在不同认识，有人主张解除权发生之日应从催告履行期过后开始起算（注20），亦有人主张应从违约方迟延履行主要债务之日起算。（注21）笔者持第一种观点。

第一种观点的主要理由为：《合同法》第94条是关于法定解除权行使事由的规定，当事人可以据此行使合同解除权。在第94条第（一）、（二）、（四）项的情形下，法定事由一发生当事人便享有解除权，解除权的发生之日即是法定事由的发生之日，即根本违约之日。而对于第（三）项的情形，由于根据法条规定，仅仅因合同一方迟延履行尚不当然发生解除权，需经权利人催告后在合理期限内仍未履行才产生解除权。因此，应当将合同相对方催告通知后的合理期限经过的次日作为解除权发生之日。该第（三）项有别于第（四）项迟延履行已达根本违约的情形。（注22）根据前文所述，笔者认为《解释》第十五第二项仅适用于《合同法》九十四条第（三）项中有关迟延支付房款、迟延交付房屋的情形，故该条确定的“一年期限”，应以催告通知中的合理履行期届满次日方可起算。该种理解，完全符合《合同法》的文字含义，不存在难以理解的歧义。

但持第二种观点者认为，第一种观点存在以下缺陷，因而不能采用，而应在迟延履行主要债务（解除事由）发生时为“解除权发生之日”的起算点：第一、催告行为的行使在实际上会发生形成权一样的效力，即催告人只要向相对方发生催告的意思表示，即当然发生催告的法律后果。因此，其行使应当有一定的权利基础，而不能凭空产生。当催告的后果是促使解除权发生效力的条件逐渐具备时，其合理的权利基础只能是解除权。也就是说，催告行为本身就是只能在基于解除权的基础上行使的，催告行为就是依据已经产生的解除权而行使的，否则这种要发生一定法律后果的催告行为就没有合法的基础；第二、如果从催告之日起计算一年的除斥期间，就会出现当事人意思自治与法律规定之间的冲突和矛盾，即解除权人给予对方的继续履行期限超过一年时，该继续履行期限是否还有效？如果有效，就意味着除斥期间的规定失效。如果无效，就意味着解除权人不能给履行一方更长的继续履行期限，但这种强制性否定当事人意思自治的做法又明显缺乏法理基础。因为这意味着当事人可以自由放弃自己的权利，却又不允许对方再迟延一段时间履行债务；第三、由于存在前面例举的这几点难以圆满解释的问题，所以，即使存在这种解释的可能性，也不如采纳以导致解除权发生的事由之日为解除产生之日更为恰当合理。该种观点为了弥补解除权人确定不知道相对方存在违约事由等情况的特殊情形下的漏洞，提出，解除权发生之日起算还应以“解除权人知道或者应当知道该事由发生”为前提。（注23）另有学者提出，如以催告通知后的合理期限届满为起算点，则可能发生解除权人自相对方迟延履行时间超过法定诉讼时效以后，合同履行请求权已因超过诉讼时效而失去强制力，但其却可通过催告相对方继续履行，待合理期限届满后再行使合同解除权的司法实务中的怪象。（注24）

笔者认为，前述第二种观点的理据不能成立，不足以反驳第一种观点基于《合同法》文本本身显而易见的含义所得出的结论。其一，认为催告行为需以解除权为权利基础，是对法条的误读，根据《合同法》第九十四条第（三）项，基于该项的解除权，是以迟延履行加上经催告后仍不履行为基础，将解除权认为是催告的基础，属于因果本末的倒置，若非要说明催告行为的权利基础，笔者认为其权利基础实际上是基于《合同法》第一百零七条的继续履行请求权，而该继续履行请求未得到满足后，则产生解除权；其二、如前已述，由于《解释》第十五条第二款的解除权，本身产生于履行催告之后，故不存在“解除权人给予对方的继续履行期限超过一年”或超过诉讼时效这一前提，因为在催告时，解除权尚未发生，尚不存在“解除权人”，所谓“皮之不存，毛将焉附”也。在解除权尚发生，事实表明合同双方均无意在一年内解除合同的情况下，法律不存在介入私法领域之必要。第三、除斥期间消灭的是解除合同的形成权，诉讼时效消灭的继续履行的胜诉权，但两者均非继续履行请求权本身。

因此，“一年期间”的起算点即“解除权发生之日”应从催告履行期届满次日起算。未发出履行催告的，不产生“一年期间”的解除合同除斥期间。

（二）四、“一年期间”起算后相对方发出解除合同催告的，则不再适用“一年期间”，应转而适用《解释》第十五条第二款前半句的“三个月期间”。

关于《解释》第十五条第二款后半句“一年期间”与前半句“三个月期间”的关系。学界存在有不同理解。如最高院民一庭认为“一年期间的设定，是有条件的除斥期间，并不是解除权消灭的绝对期间。也就是说，如果对方当事人在解除权发生之日起一年内进行催告，仍应再延长三个月，解除权人未行使解除权的，解除权消灭。举例说明，如果对方当事人在解除权发生之日起的第11个月进行催告，仍应按司法解释的规定，解除权行使的期限向后顺延三个月......只要对方当事人在解除权人行使解除权的一年除斥期间的何时，催告解除权人行使解除权，解除权的消灭期限就应顺延三个月。这一点在实践中应准备掌握。”（注25）但反对者提出：一年的除斥期间不会、也不应该因为三个月除斥期间的起算而有所改变，而是应继续计算。首先，除斥期间是不变期间，它的期限是不能变更的，即使存在不可抗力亦如此。不存在既是除斥期间又允许延长的可能。其次，这两种除斥期间在计算上各自独立，不存在互相影响关系。即这两种除斥期限的限制，实际上是对解除权人的双重限制。如按前一观点，相对方催告解除权人及时行使权利的结果，竟然却是放宽了对解除权人行使权利的限制，有违立法的本来目的。（注26）

笔者认为，该两种观点均有失偏颇。这两种观点，均忽视了一个重要的前提，即“一年期限”作为除斥期间，是基于推定情形，即“相对方不发出解除合同的催告”。根据法理和逻辑，推定仅仅是为了划分权责而假定的事实，可以被推翻。因此，在相对方事实上发出了催告解除合同的通知后，“一年期间”起算的前提推定已然被证伪，故不复存在适用“一年期限”的空间。此种情形下，应直接援引《解释》第十五条第二款规定的前半句，转而适用“三个月期限”，该期限的适用，既不是基于原“一年期限”的顺延三个月，也不是基于“先届满原则”在两个除斥期间中择一适用，以先届满为准。很显然，《解释》第十五条第二款半半句与后半句是非此即彼的关系，不存在并存或交叉的可能性。同理，在经过“一年期限”后，合同解除权确定消灭，也不会再有重新适用“三个月期限”的可能，因为《解释》条文已明确规定“逾期不行使的，解除权消灭”，这个“逾期不行使”既包括了“三个月期限”的逾期，也包括了“一年期限”的逾期，两者居一，即完成解除权的消灭。

六、 “一年期间”由法院依职权适用，无需基于当事人的主张。

《民法总则》第一百九十九条规定：“法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间......不适于有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。”因此，从立法上看，合同解除权行使期间性质为除斥期间，已得到确定。除斥期间的特征之一为其适用采法官职权主义。除斥期间完成后消灭实体权利，不管当事人是否提出主张，法院都可以主动审查，来确认除斥期间完成，直接确认权利丧失；同时，除斥期间完成，不准许当事人抛弃期间利益，如果准许抛弃，则与以私人意思创设权利无异。（注27）关于这一点认识，尚未发现有典型的反对意见。

司法实践中，最高院有关法官、福建省高级人民法院、广州中院等均有表示，在涉及保证期间这一“除斥期间”的问题上，保证期间为除斥期间，债权人未在保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。故不论保证人是否抗辩，人民法院对保证期间是否已超过的事实应当依职权主动审查，进而确定是否免除保证人的保证责任。（注28）该种实务观点亦未见受到明显的挑战。

由此可见除斥期间由法院依职权适用应为学界及实务通说，《解释》第十五条第二款规定的“一年期间”作为除斥期间，应由法院依职权适用，无需基于当事人的主张。

笔者认为，以上几大问题的厘清，基本可以完成“一年期限”司法适用的过程。然因学识问题，文中观点或有谬误之处，还望各位读者批评指正。

（全文完）

注1：参见（2014）温平鳌民初字第577号民事判决书。

注2：参见（2015）浙民申字第293号民事裁定书。

注3：参见（2014）浙杭民终字第2428号民事判决书。

注4：参见（2016）苏民申3966号民事裁定书、（2016）黑0202民初504号民事判决书。

注5：参见（2015）浙温民终字第3530号民事判决书。

注6：参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2003年6月版，第185页。

注7：参见孔祥俊著：《商标与不正当竞争法原理与判例》，法律出版社，2009年7月版，第862-864页。

注8：参见（2016）渝民申2238号民事裁定书。

注9：参见（2014）浙杭民终字第2428号民事判决书、（2016）粤民申3666号民事裁定书、（2017）粤民申327号民事裁定书。