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【《九民会纪要》认为未取得商品房预售许可证， 消费者购房人的权利也优先于抵押权人，该观点不妥】 最高法院民二庭在其编著的《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》一书中，在对该纪要126条的解读中指出：“不应当区分是否取得商品房预售许可证，无论是否取得商品房预售许可证，消费者购房人的权利应优先于抵押权，这是基于生存利益至上的考虑。 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》中并未对消费者购房人的权利做出限定条件，因此，即使没有取得商品房预售许可证，消费者购房人的权利也应优先于抵押权。 另外，预售许可证是行政管理手段，没有预售许可证，开发商应当受到行政处罚，但不应影响民事合同效力。 没有预售许可证，购房合同无效的法律规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。” 最高法院民二庭的该观点或有不妥。 一是，纪要126条是对执行异议复议司法解释29条的解读，而29条第一个规范要件就要求“买卖合同合法有效”。 29条规范的是开发商与消费者购房人的法律关系，故应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释第2条明确规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 ” 上述最高院对会议纪要的解读最多属于学理解释，而商品房买卖解释属于司法解释，从效力位阶上来看，也应当适用后者。 二是，尽管预售许可证制度确为规范开发商行为而制定，确系管理性强制性规定，但在最高法院商品房买卖司法解释第2条未被修改情况下，还应当适用，即无预售许可证签订的买卖合同应无效。 三是，尽管最高法院建工优先权批复未对消费者购房人权利做出限定，但是按照法律适用原则，针对该问题不但要适用最高院建工批复，同时亦应适用合同法第52条，商品房买卖司法解释第2条，以及执行异议复议规定29条来综合判断，仅适用最高院建工批复，有断章取义之嫌。 四是，按照商品房买卖司法解释第2条，在无预售许可证情况下，买卖合同无效。 此时，如果银行抵押合同有效且办理抵押权登记情况下，抵押权应受保护。 如果认定此种情况下，消费者购房人的权利能排除抵押权人的抵押权，就会造成因无效法律行为取得的权利，优先于因有效法律行为产生的权利，于法理不通。 综上，最高法院民二庭认为，无预售许可证，不影响消费者购房人的权利优先抵押权的观点不妥。 笔者认为，在商品房买卖司法解释未修改情况下，未取得商品房预售许可证签订的买卖合同应当无效，消费者购房人的权利不能优先于因有效合同所产生的抵押权。 |
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