评法释

1 2李 程,王红旗

()1 吉林大学 法学院 ,吉林 长春 130012 ;2 河南省温县人民法院 ,河南 温县 454850

摘 要《: 最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》否定了被 害人提起精神损害赔偿的诉权 。这一规定 ,不符合立法本意 ,没有立法上的依据 ;违背了民事侵权与刑事犯罪存在的一 种普通与严重的逻辑关系 ;偏离了私权是公权的基础这一价值取向 。

关键词 :精神损害 ;诉权 ;私法 ;民事权利

中图分类号 :D915. 2 文献标识码 :A

Revie w on Supreme Court Interpretation No. 17[ 2002]

1 2L I Cheng, WAN G Hong - qi

(1 L aw School , Jilin U niversity , Changchun Jilin 130012 ;

)2 People’s Court of Wen County Henan Province , Wen County Henan 454850

Abstract :Supreme Court’s Reply to Whether People’s Court s Accept Civil Actions of Mental Damages sub2 mitted by Victim of Criminal Cases denied the right to claim mental damages of victim. This interpretation

has no legislative basis and is unconformable of original idea of the law. The interpretation also broke the

logical relation of common and seriousness between torts and crimes , and departed f rom the value that pri2 vate right as the basis of power.

Key words : mental damages ;claim ;private law ;civil rights

2002 年 7 月 15 日 ,最高人民法院公布了《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提

() 起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》,即法释[ 2002 ]17 号司法解释 以下称该批复。全文如下 :

“云南省高级人民法院 :你院云高法〔2001〕176 号《关于人民法院是否受理被害人就刑事犯罪行为 单独提起的精神损害赔偿民事诉讼的请示》收悉 。经研究 ,答复如下 :根据刑法第 36 条和刑事诉讼法第 77 条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第 1 条第二款的规定 ,对于刑事案件被害人由 于被告人的犯罪行为而遭受精神损害提起的附带民事诉讼 ,或者在该刑事案件审结以后 ,被害人另行提 起精神损害赔偿民事诉讼的 ,人民法院不予受理 。此复”。

一 、对该批复的理解

最高人民法院的司法解释是针对审判工作中具体应用法律的问题所进行的解释 。该批复就是针对 实践中的刑事案件被害人受到犯罪行为的侵害而要求精神损害赔偿的问题制定的 。通过分析该批复 , 可以得出这一结论 :对于精神损害 ,被害人既不能提起刑事附带民事诉讼也不能提起民事诉讼 ,也就是

收稿日期 :2002205209

作者简介 :李 程 ,吉林大学法学院硕士研究生 ;

王红旗 ,河南省温县人民法院法官。

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国家检察官学院学报 2003 年第 11 卷36

说 ,因犯罪行为引起的精神损害是无法通过诉讼渠道得到救济的 。对于精神损害 ,现在理论和司法实践 中虽然对损害客体 、赔偿范围等一些具体问题存在一定争议 ,但对精神损害应当予以赔偿这一原则性问 题却已经形成共识 。批复的出台无疑意味着除了犯罪行为人主动给予赔偿外 ,刑事案件被害人的精神 损害是无法得到赔偿的 。这样 ,就产生了法律救济的真空 。

在对该批复进行评判前 ,我们有必要对最高人民法院出台如此批复的相关原因作一简略探究 。据 笔者分析 ,可能有以下几方面的原因 :首先 ,中国重公权轻私权 、重刑事轻民事的法律传统观念依然未彻 底消除 。中国古代以家族本位为特征的公法文化就造就了“以刑为主”的法律体系 ,认为国家是庶民利

[ 1 ] 益的总代表 ,维护国家利益重于维护私人利益 ,国家是至上的 。该批复正是这种传统观念的体现 ,人 们的私权遭受漠视 。其次 ,报复论的法律责任观 。报复论认为 ,违法行为是对他人和社会的权益的侵

[ 2 ] (p141) 害 ,国家对违法者实施制裁 ,是以其人之道还制其人之身 ,是违法者该受的 。报复论把制裁作为目 的本身 ,作为一种报复 ,认为犯罪分子已经受到严厉的刑罚处罚 ,其犯罪行为已经得到“报复”、受到制 裁 ,至于被害人的精神损害的补偿问题相对来说已无关紧要 。在法律责任上重“惩罚”轻“补偿”。再次 , 法院审判任务繁重 。据统计 ,2000 年全国地方各级人民法院和专门人民法院受理一审案件 535 万余 件 ,而 2001 年上升为 592 万余件 ,幅度超过 10 %。审判任务重与人力不足的矛盾更加突出 。所以 ,如 何减轻人民法院的工作压力或不增添新的压力 ,是一个必须予以考虑的现实问题 。最后 ,执行难是长期 困扰法院工作的一个问题 ,可以想象 ,对于精神损害抚慰金的执行将会遇到比物质损失赔偿的执行更大 的困难 。考虑到上述因素 ,最高院作出该批复实不足为奇 。

二 、对该批复的评价

财产权和人身权是民事权利的一种基本分类 。财产权受到侵害会否产生精神损害赔偿责任尚存争

() 议 。但人身权利 包括人格权和身份权受到侵害后所产生的精神损害赔偿责任则已为各国立法所承 认 。我国《民法通则》第 120 条对精神损害赔偿作出了一般规定 ; 2001 年 2 月 26 日 ,最高院又公布了 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,对精神损害赔偿的一些具体问 题进行了详细规定 ,这一解释的出台 ,得到了国内外舆论的一致好评 。与此背道而驰的是 ,新近出台的 该批复却剥夺了被害人精神损害赔偿的诉权 。这显然与民法的精神相悖 。

1 、从司法权与立法权的关系看 ,该批复没有立法上的依据 。司法是具体应用法律处理案件的专门 活动 。而法律是由立法机关制定的 。司法解释作为司法机关的活动 ,其解释内容不得与宪法 、法律相抵 触是必然的要求 。我国作为成文法传统的国家 ,就更应如此 。但在我国 ,司法解释不遵循立法精神或者 超出立法的范围的情况时有发生 。该批复就是这种情况的反映 。批复指出 ,其依据是《刑法》第 36 条和 《刑事诉讼法》第 77 条 。《刑法》第 36 条的规定 由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的 ,对犯罪分 “:

子除依法给予刑事处罚外 ,并应根据情况判处赔偿经济损失 。承担民事赔偿责任的犯罪分子 ,同时被处 罚金 ,其财产不足以全部支付的 ,或者被判处没收财产的 ,应当先承担对被害人的民事赔偿责任 。”《刑事 诉讼法》第 77 条的规定 被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的 ,在刑事诉讼过程中 ,有权提 “:

起附带民事诉讼 。如果是国家财产 、集体财产遭受损失的 ,人民检察院在提起公诉的时候 ,可以提起附 带民事诉讼 。人民法院在必要的时候 ,可以查封或者扣押被告人的财产 。”在以上两个法律条文中 ,应当 引起注意的是“经济损失”和“物质损失”两个概念 。笔者认为 ,尽管用语不一致 ,实际上它们表达的是同 一个意思 ,但显然 ,它们都将精神损害排除在外 。这两部法律都是全国人民代表大会制定通过的 ,应当

() 是最高院作出司法解释的基础 。在以上两个条文中规定了物质 或经济损失可以提起附带民事诉讼 ,

(也可以推断出精神损害不得提起附带民事诉讼 高法《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第 1 条

) 第 2 款作了规定,但无法得出物质损失和精神损害不能另行提起民事诉讼的结论 。最高人民法院关于 执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第 89 条肯定了物质损失可以在刑事判决生效后另 行提起民事诉讼 。该批复进一步明确刑事案件审结以后 ,被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的 ,人 民法院不予受理 。由此可以看出 ,最高人民法院在对待物质损失和精神损害的问题上 ,实行的是两种不

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第 2 期 李 程 王红旗 :评法释[ 2002 ]17 号司法解释 37

同的制度 。这种“重物质轻精神”的做法是缺乏理论依据的 。该批复剥夺受害人的诉权是没有立法上依 据的 。

2 、从民事侵权行为与刑事犯罪行为的关系看 ,该批复违背了逻辑规则 。在我国历史上 ,民事侵权行 为与刑事犯罪行为实际上是不加区分的 。许多在今天看来属于民事侵权的行为 ,在过去都被看作犯罪 。 这种情况在其他古代法系也同样存在 。不过 ,作为例外 ,罗马法对“不法行为”做出过“公犯”和“私犯”的

[ 3 ]区分 。近代以来 ,侵权行为与犯罪行为的区分得到了普遍的承认 。尽管如此 ,侵权行为与犯罪行为仍 然存在无法割裂的联系 。这主要就是 ,一个行为可能同时构成侵权行为和犯罪行为 ,即法条竞合 。例 如 ,甲故意伤害乙致残 ,从民法的角度讲 ,甲构成了对民事权利的侵犯 ,应承担对乙的损害赔偿责任 ;从 刑法的角度讲 ,甲构成了对社会秩序的侵犯 ,应当依法承担刑事责任 。两种责任并行不悖 ,互不排斥 。 我国《刑法》第 36 条和《民法通则》第 110 条就是这样规定的 。另外 ,侵犯民事权利的行为只有严重到一 定程度才会上升为犯罪由刑法调整 。例如 ,同是伤害 ,我国法律根据受到伤害的程度将其区分为轻微 伤 、轻伤和重伤 ,轻微伤只构成民事侵权 ,适用民法的有关规定 ;而轻伤及重伤却构成犯罪 ,由刑法予以 规范 。也可以认为 ,二者存在一种普通与严重的逻辑关系 。根据法律规定 ,普通侵权的行为人要依法承

() 担精神损害赔偿责任 ,而依该批复 ,严重侵权 犯罪的行为人反而不用承担精神损害赔偿责任 。这在逻 辑上是解释不通的 。

3 、从私权与公权的关系看 ,该批复偏离了基本的价值取向 。随着以阶级斗争为纲转向以经济建设 为中心 ,计划经济体制转向市场经济体制 ,我国的法律体制也在进行改革 。其中一个重要的方面就是法 律体系的重构 。改革开放初期中国的法律体系是公法 、私法不分 ,以刑为主 。这是以阶级斗争为纲和实 行

,计划经济体制的必然要求 。随着改革开放的深入 ,建设社会主义市场经济已成为我国的奋斗目标 ,为 此 必须强调私法与公法分化 ,并强调以保护私权为宗旨的民法为主体和基础建构社会主义法律体系 。 民法直接产生于商品生产者的利益需求和权利主张 ,它以商品经济为内容 ,其核心是人权 、所有权和帄 等权 ,它是法治的真正法律基础 。从法的发展历史来看 ,公法中的很多原则都来源于私法 ,正如恩格斯 所说 ,诸如帄等权利之类原则 ,起初是在私法方面得到承认 ,后来才逐渐在公法方面得到承认 。民法传 统中的权利神圣观念和契约自由精神构成了人权保障 、有限政府 、分权制衡 、依法治国的文化源泉 。宪 法

[ 2 ] (p279) 只不过以根本大法的形式对民法原则的确认 、移植 、转化或升华 。私权是公权之“母”,所以 ,对 私权利的保障 ,是公权的存在和实现的前提 。公法之设 ,目的在于保护私权 。该批复对私权利的保护严 重不周 ,必然影响人们对法律的信任 、需要和依赖 ,不利于我国的法治建设 。

三 、几点启示

通过对该批复的理解和评判 ,我们可以得到以下三点启示 :

1 、一定要强调公私法的划分 。自罗马法以来 ,法律在传统上分为两类 ,一为公法 ;一为私法 。关于 公私法的区别标准 ,存在着不同观点 ,对此 ,本文不做探讨 。笔者想要指出的是强调公私法划分的意义 。 与区别标准上的诸多观点不同 ,学者们对公私法划分的意义的认识大体相同 。一般认为 ,私法公法区别 的实益在于法律的适用 、管辖法院及救济程序 。同一行为的同时构成民事责任 、刑事责任及行政责任 。

[ 4 ] 私法与公法依其不同的规范功能 ,共同协力保障人们权益 ,维持社会秩序 。在确定纠纷的法律责任 时 ,不能以刑事处罚代替民事赔偿或行政处罚 ,同样 ,也不能以民事赔偿代替刑事处罚或行政处罚 。这 种互相代替或相互吸收的情形在我国法律规定 、司法实践和人们的法律观念中都普遍存在 。如《, 最高 人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第 4 条规定 被告人已经赔偿被害人物质损失的 ,人 “:

民法院可以作为量刑情节予以考虑 。”类似“打了不罚”“、罚了不打”的观点混淆了公私法的区别 ,都是错 误的 。

2 、民事权利是其他权利的基础 。民法所规定的民事权利如人格权 、身份权 、物权 、债权 、继承权等 , 是组成社会最基本的细胞 ———公民 、法人和其他社会组织最基本的法律权利,综合体现的是人的生命 、

()自由和尊严在法律上的地位 ,是社会主体从事社会活动最起码的保障 ,是社会主体存在 下转第 47 页

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第 2 期 郦毓贝 :伪造 、变造型票据犯罪客观行为认定探讨 47

据上的效力 。

上述有关规定使票据涂销与票据丧失联系在一起 。如英国票据法的规定就会导致票据的丧失 。所 谓票据的丧失是指票据权利人或票据的持票人 ,没有抛弃票据的意思 ,而丧失对票据的占用 。票据的丧 失可以分为绝对丧失和相对丧失两种情况 ,绝对丧失指票据的丧失是因为票据作为一种物已被消灭 ;相 对丧失指票据的丧失不是指票据作为一种物已被消灭 ,而是由于持票人遗失票据或票据被盗窃等原因 丧失票据 。

笔者认为 ,如果行为人涂销票据 ,导致票据丧失的 ,从而导致票据权利人不能依据该票据行使其票 据权利 ,情节严重 ,构成犯罪的 ,应以故意毁坏财物罪定罪处罚 ,而不宜将此类行为认定为票据变造 。

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责任编辑 :周洪波

() 上接第 37 页的基本法律标志 。没有了这些权利 ,人就不能称之为“人”。按权利等级划分的话 ,它是 一种最初级的权利 ,是其它法律权利如选举权 、受教育权 、管理权 、诉讼权等的基础 。宪法中所规定的社 会主体的基本权利既有初级权利也有高级权利 ,比较而言 ,民事权利就更为基础 ,因而就应该也能够得

[ 5 ] 到法律最基本的保障 。甚至有学者提出 ,将民法作为宪法以外的其它法律创立和执行的依据 。这种 提法 ,有一定道理 。

3 、民事权利要转化为真实的权利需要制度的支持 。民事权利在权利体系中的重要性已如前述 ,但 是 ,没有保障的权利不是真正的权利 。在现代社会 ,私力救济不足以保障人们的权利 ,要想主体的权利 真正得以实现 ,除了义务人对义务的履行外 ,国家强制力是不可或缺的 。民法是私法 ,自由决定自己的 事务是私法的重要特征 ,正因为如此 ,民事诉讼对私权利遭受侵害采取的是“不告不理”原则 。在这里实 际上就包含有这样一个前提 ,即权利人享有诉权 。如果某种实体法上的权利没有程序法上的诉权支撑 , 这项权利也就仅仅是“本本”上的权利 。有权利也就意味着有侵害相伴 ,但“无救济便无权利”。该批复 就反映出了民法与刑事诉讼法 、民事诉讼法的衔接 、融通方面的问题 。在我国正在大力加强法制建设的 今天 ,一定要注意在立法和司法解释上 ,通过具体制度的支持以使民事权利能够成为真实的权利 。