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【作者】王雷（法学博士，中国政法大学民商经济法学院副教授）
【来源】《法学家》2020年第1期“专论·民法典编纂研究”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
摘要：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议存在“参照适用”民法典合同编的空间。“身份关系协议的性质”是身份法律行为及相应身份权利义务关系所展现出的身份共同体特点，也是“参照适用”时对被引用法条限制或者修正变通的判断标准和解释依归。“身份关系协议的性质”具体包括鼓励缔结婚姻、维护夫妻等身份关系和谐安定、实现夫妻乃至家庭共同利益、养老育幼、未成年子女利益最大化等价值追求。应该区分不同类型的身份关系协议、区分同一类型身份关系协议中不同内容约款、区分身份关系协议的内部效力与外部效力，分别讨论“参照适用”的空间。不能脱离身份关系协议的“整体”来看待忠诚协议、离婚财产分割协议或者夫妻财产约定中的所谓“赠与条款”这个“部分”，身份关系协议原则上应该作为一个整体，且形成继续性民事法律关系。 关键词：身份关系协议；离婚财产分割协议；夫妻财产约定；参照适用；民法典合同编 《法学家》2020年第1期目录摘要（总第178期）
目 录 一、身份关系协议向财产法的“回归” 二、身份关系协议“回归”合同法的规范变迁与参照适用技术 三、离婚协议参照适用《合同法》的可能空间 四、离婚协议中的房产赠与条款不能参照适用赠与合同的规定 五、夫妻财产约定的法律适用问题 六、继承协议、遗赠扶养协议、收养协议、监护协议对合同法的参照适用 结 语 2019年1月4日公开征求意见的《民法典合同编(草案)》二次审议稿第255条规定：“本编所称合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他编或者其他法律的规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”该条第2款至少提出了如下法律解释适用难题：第一，有关身份关系的协议，适用其他编或者其他法律的规定；没有规定的，何时可以根据其性质参照适用合同编规定？第二，有关身份关系的协议，鉴于其特殊性质，何时不能参照适用合同编规定？第三，在参照适用与否过程中，起决定作用的“身份关系协议的性质”有哪些？第四，《民法典合同编(草案)》二次审议稿第255条第2款后段是否堵上了有关身份关系的协议“回归”适用《民法总则》规定的空间？该款前段所谓“其他编或者其他法律的规定”是否包括《民法总则》？第五，身份关系领域是否有参照适用民法典物权编、侵权责任编规定的可能？ 本文从身份法律行为入手，结合《合同法》第2条第2款的规范变迁，以离婚协议、夫妻财产约定、赡养协议等身份关系协议为重点，着重探讨身份关系协议何时以及如何“参照适用”合同法规定，以期在民法典背景下实现身份法和财产法的体系融贯，既解决民法典婚姻家庭编、继承编规范供给不足情况下身份关系协议的法律适用难题，又避免财产法中心主义在身份法领域的过度渗透。 身份法律行为以引发身份关系以及身份关系当事人之间财产关系的设立、变更或者终止等身份法律后果为目的。身份关系变动讲究类型法定，身份关系当事人之间财产关系变动则存在类推适用或者参照适用其他法律规定的空间。我国《合同法》第2条实际上区分了财产合同和身份关系协议，平等主体之间的财产合同归《合同法》调整，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议则适用其他法律的规定，离婚协议、夫妻财产约定等属于典型的能够引发财产法后果的身份法律行为。离婚协议的内容具有复合性，离婚协议引发身份关系的变动、财产关系的附随变动等彼此关联，离婚协议中财产分割条款具有附属性。夫妻财产约定是夫妻就婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产约定归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有的身份法律行为。 我国现行民事立法对民事法律行为类型化不足，欠缺人身法律行为的共通规定。不能当然地将财产法规则适用于身份法律关系之中，“与由个人权利义务体系构建的财产法相比，家族法在出发点上具有许多性质不同的要素。” “《民法总则》关于民事法律行为的规定主要适用于财产民事法律行为，不能完全适用于身份民事法律行为。……《合同法》的规定仅适用于财产民事法律行为而不适用于身份民事法律行为。” “身份行为较之于财产行为，有更多伦理色彩。法律行为制度的构建，以财产行为为原型，对于身份关系的适用，多有限制。”婚姻家庭伦理有别于财产交易伦理，应该避免人伦的婚姻家庭关系全面走向“冰冷”的物化关系。以财产法为主要原型提炼共通规则使得《民法总则》的非总则性特点凸显，从法律适用的角度看，《民法总则》日趋丧失对家庭法的统辖力。需要认真讨论家庭法对《民法总则》选择适用乃至排除适用的情形。 我国婚姻法司法解释对离婚协议、夫妻间赠与、夫妻财产约定等身份关系协议或者其他身份法律事实的法律适用，未展示出明晰的裁判态度，当《婚姻法》没有规定时，能否退而“回归”适用《合同法》《物权法》等财产法以及《侵权责任法》的规定态度不明。在“可以回归”(如《婚姻法司法解释二》第16—18条，《婚姻法司法解释三》第5条、第6条、第7条、第10条、第11条、第14条和第16条)与“不能简单回归”(如《婚姻法司法解释二》第9条、《婚姻法司法解释三》第9条)之间时有反复，相关司法解释条文“碎片化”现象严重，欠缺体系化考虑，无法有效识别出能够对新类型案件具有裁判指引功能的核心考量因素。何种身份关系协议以财产性为主并可类推适用或者参照适用财产法规则？何种身份关系协议须更多强调其身份性特点从而不宜简单“回归”财产法规则？现行法对收养协议、监护协议的法律适用几乎是空白。这些仍然是身份法领域特别是在“身份法回归民法”道路上的具体疑难问题。 虽说婚姻法司法解释表现出强烈的回归财产法的倾向，但何时回归个人主义本位为主的财产法，何时基于身份共同体的特殊性而坚守身份法？仍不明确。财产法和身份法的协调衔接上，存在大量的法律空白或者模糊地带。身份关系协议兼具身份法和财产法属性，婚姻法学理论上，对身份关系协议的法律适用难题，仍未有解。夏吟兰教授指出：家庭法完成了向民法典形式上的回归，承认家庭法的特殊性及其在民法典中的相对独立性已渐成通说。家庭法与民法其他部分貌合神离。债法对家庭法在立法和司法层面的影响都与日俱增，但将家庭法整体融入债法是否妥当，仍有进一步探讨的余地。刘征峰博士认为不能将家庭法完全回归债法，但“家庭法如果要在民法教义体系所能提供的有限概念和体系中进行选择，债是唯一可能的方案，然而这一方案同样是存在局限性的。”“债作为一种非支配人身的工具与现代家庭法所制造的氛围呈现出高度的契合。在规范层面，家庭成员间的关系大部分可以化约为债权债务关系。”亲子关系法领域的意定之债主要适用于父母之间。亲子关系法领域大部分债的性质为法定之债，最典型的法定之债就是子女对父母的抚养费请求权所产生的债。 二、身份关系协议“回归”合同法的规范变迁与参照适用技术 “在家庭法与债法交汇的过程中，法院通过类推适用债法的规定来进行法律续造仍然面临巨大的争议。”《合同法》第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”该款属于不完全法条，其他法律没有规定时怎么办？立法未予以明示。笔者曾认为应该对《民法总则》第11条、《合同法》第2条第2款进行目的性限缩解释，民法典应该设置有关身份法律行为法律适用的如下一般规则：“婚姻、收养、监护、赡养、遗赠扶养等有关身份关系的民事法律行为，适用《婚姻法》《收养法》《继承法》等法律的规定，其他法律没有规定时，在不与身份关系性质相冲突的情况下，适用《中华人民共和国民法总则》的规定。”在身份法律关系的法律适用环节，“身份关系性质”(身份法律行为及相应身份权利义务关系所展现出的身份共同体特点)成为运用目的解释方法时的判断标准和解释依归。现在看来，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议的确存在参照适用《合同法》的空间。2019年1月4日，《民法典合同编(草案)》二次审议稿第255条第2款对此作了规定，《民法典合同编(草案)》(征求意见稿)第1条、《民法典合同编(草案)》第255条均曾作过类似规定。 《民法典合同编(草案)》二次审议稿第255条第2款后段属于引用性法条，有利于避免繁琐的重复规定，该类引用性法条的形式识别方法是法律规范用语中出现“参照适用某规定”(另如《合同法》第124条后段)、“适用某规定”(《合同法》第2条第2款、《物权法》第207、229条)、“依照某规定”(《合同法》第172、173条)、“参照某规定”(《物权法》第222条第2款后段，合同法第174、175条)等等。以上引用性法条总体分为直接适用型和参照适用型。直接适用型引用性法条调整如下情形：拟处理的构成要件事实与拟引用法条的抽象构成要件事实实际上是同一的，在规范评价上作同一对待。参照适用型引用性法条也被称为准用性法条，“准用是指法律明确规定某一法律规定可以参照适用于其他的情形。准用就是根据法律的规定(准用规定)，对有关A的规定进行修正，适用于B。”其调整如下情形：拟处理的构成要件事实与拟引用法条的抽象构成要件事实虽然不同一，但却类似，基于平等原则“同类事物作相同处理”，对它们在规范评价上应做同一对待。对参照适用型引用性法条／准用性法条，“一直必须注意系争两个法律事实间之特征上的差异，并针对该差异，慎重地认定拟处理之案型是否有限制或修正拟准用之法条的必要”。参照适用型法条中被引用的法条实际上是被类推适用于拟处理的构成要件事实。拟处理的构成要件事实与被引用的构成要件事实相似而不同一，大同而小异。在参照适用的过程中，被引用法条有可能被限制或者修正。 对比《民法典合同编(草案)》二次审议稿第255条第2款后段、第258条后段、第259条后段、第436条后段，非合同之债对合同编通则是原则上适用，根据其性质(主要是法定之债的特殊性)例外不适用。身份关系协议对合同法不存在原则适用、例外不适用，或者原则不适用、例外适用的问题，无名合同对有名合同规则、其他有偿合同对买卖合同规则均然。这就使得此类参照适用型法条(准用性法条)中包含的论证负担迥异。 参照适用型法条(准用性法条)也不同于作为法律漏洞补充方法的类推适用，具体如下： 第一，参照适用型法条基于立法的明示，具有普遍反复适用的特点，是法定类推适用或者说授权式类推适用。作为法律漏洞补充方法的类推适用具有法官裁量、个案适用的特点。 第二，参照适用型法条并非针对法律漏洞，而是立法者有意识地对法律适用者的明确授权。类推适用则是法律适用者对法律漏洞的补充方法。 第三，法律适用时的援引技术不同。参照适用型法条属于不完全法条，须将该法条与被引用的法条一并援引，方可发挥裁判规范的功能。参照适用型法条在适用时须将该法条与被引用的法条一并援引，且应当首先引用该参照适用型法条，再引用被引用的有关规定。类推适用则只须援引被类推的法条即可。 第四，法官的自由裁量空间及论证负担不同。从文义上看，参照适用型法条中隐含的规范意思包括法官“可以”参照适用和“应当”参照适用两种情形，其共性是均授予法官自由裁量权，只是在是否参照适用上自由程度不同。法官不必论证是否参照适用，只须论证如何参照适用。“在准用的情况下，法官的自由裁量权较小，法官只不过要对特定法条进行适用。” “对于法官而言，准用性法条因法律有较为具体的规定，选择空间较小；相对的，在类推适用的场合，行为模式、被准用的法条以及法律后果之规定都不具体，则裁量空间较大。” “类推适用是在法律无规定的情况下由法官为价值判断和自由裁量”，类推适用时，法官对是否类推以及如何类推均负担论证义务。 第五，参照与类推适用的对象不同。参照适用型法条主要是从法律后果上参照适用。类推适用既有可能类推适用其他法条的构成要件，也有可能类推适用其他法条的法律后果。 第六，所引用条文的范围不同。《民法典合同编(草案)》二次审议稿中的参照适用型法条如第255条第2款后段、第258条后段、第259条后段、第436条后段、第437条后段、第479条之一第2款等等所引用的条文范围大多为整个章节或者分编。类推适用包括个别类推和整体类推，前者引用的条文为个别、具体法条，后者引用的条文通常为一组规范评价具有关联性、相似性的条文。 总之，《民法典合同编(草案)》二次审议稿第255条第2款后段通过“参照适用”弥补《合同法》第2条第2款的不足，展现了体系化的找法、释法、补漏技术，提供了身份关系协议谨慎“回归”合同法的机会，也是展现民法典体系化特点的一把秘密钥匙。对身份关系协议分类型讨论，展现“参照适用”技术的说理论证，这既是对身份关系协议法律适用的兜底方案，也是妥当协调身份法与财产法、身份法与民法总则之间关系的关键。 离婚协议是夫妻双方权衡利益、考量利弊后就婚姻关系解除、子女抚养、共同财产分割、夫妻债务承担、离婚损害赔偿等达成的“一揽子”协议，属于具有人身和财产双重性质的合意，离婚协议包括婚内离婚协议和普通离婚协议。“由于家族关系是全人格关系，家族法上的活动不允许附条件。”引发纯粹身份关系变动的身份法律事实如结婚、离婚等的确不得附条件，以保持身份关系的安定性，但并非所有身份法律事实均不得附条件。 婚内离婚协议是指男女双方在婚姻关系存续期间，以解除婚姻关系为基本目的，并就财产分割及子女抚养问题达成的协议。婚内离婚协议为非要式行为和附生效条件的法律行为。婚内离婚协议是以双方登记离婚或者到人民法院协议离婚为前提，一方或者双方为了达到离婚的目的，可能在子女抚养、财产分割等方面作出有条件的让步。参照适用《合同法》第45条“附生效条件的合同，自条件成就时生效”的法律规则，在双方未能在婚姻登记机关登记离婚或者协议离婚未成的情况下，该协议未生效，对双方当事人均不产生法律约束力，《婚姻法司法解释三》第14条也采取该司法态度。即便根据婚内离婚协议约定房产已更名，并不必然属个人财产。婚内离婚协议无效，按该协议所进行的履行行为也不会发生物权变动的法律效果。双方当事人对财产的处理是以离婚为前提，虽然已经履行了财产权利的变更手续，但因离婚的前提条件不成立而没有生效，已经变更权利人的财产仍属于夫妻婚姻存续期间的共同财产。 根据《婚姻法司法解释二》第9条规定，离婚财产分割协议(包括婚内离婚财产分割协议和普通离婚财产分割协议)因订立时存在欺诈、胁迫等情形而可变更或者可撤销。对离婚财产分割的反悔只能在一年内，并且证明有欺诈或者胁迫方可，不在限制条件内或者超出时限的，人民法院不予支持。《婚姻法司法解释二》第9条变更或者撤销诉权的一年除斥期间不能简单等同于“男女双方协议离婚后一年内”，而应该类推适用《合同法》第55条“自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内”，或者补充适用《民法总则》第152条，鉴于后者实质上修改和细化了《合同法》第55条，未来法律适用过程中应该以《民法总则》第152条为准。 夫妻为逃避债务而协议离婚的，财产分割约定无效。夫妻恶意串通，试图通过协议离婚将共同财产转移归一方所有，造成无履行债务能力的假象以逃避承担债务，这种行为不仅侵害了债权人的利益，也违背了诚信原则，相关离婚财产分割协议无效。对债务人以离婚财产分割为名恶意逃避债务的行为，债权人可申请人民法院确认该财产分割约款无效。当然，此时离婚财产分割协议无效确认之诉的裁判规范究竟是“参照适用”《合同法》第74条， “参照适用”《合同法》第52条第(二)项，还是在特别法没有规定的情况下“补充适用”《民法总则》第154条？不同适用方法不影响最终价值判断结论的同一性。但是从裁判说理的角度看，“参照适用”会给法官带来更多的自由裁量权和论证负担， “补充适用”则不会增加法官任何自由裁量权和论证负担，“补充适用”《民法总则》第154条是更为可取的方案，民法典合同编不能堵上身份关系协议“回归”《民法总则》的道路。 “不能回避的一个趋势是：在现代社会债法的适用范围处于持续扩张中。” “债作为民法教义学中的一种科学概念在婚姻法中的应用呈现出扩大化的趋势。这不仅表现在契约之债(如婚姻财产合同)方面，而且表现在法定之债(如夫妻法定财产制)方面。”本着对未成年子女利益最大化的考量，一切有悖于此的离婚子女抚养约款都会受到法定主义调整干预。我们应该本着未成年人利益最大化这一规范目的，看待离婚协议中子女抚养费违约金条款、免除抚养义务条款乃至抚养费数额变更的法律适用。 如何看待离婚协议书中的违约金条款？夫妻双方以离婚为目的而订立“离婚协议书”，其中约定不直接抚养子女一方逾期支付抚养费时应承担违约责任，支付违约金。一方在离婚后未依约支付抚养费，另一方要求其按照“离婚协议书”中“逾期未付将按双倍罚款”的约定支付违约金，法院不应予以支持。《合同法》第2条中将基于身份关系而订立的协议排除在外，《合同法》不应调整特殊的身份关系。“离婚协议书”是对离婚所涉及人身财产事项协商一致的协议，不应等同于一般意义的合同。抚养费的给付是父母的法定义务，并非基于合同，不因父母协议而免除，义务的法理基础来源于父母子女的身份关系而非平等主体之间的财产关系，离婚协议中抚养费的支付及逾期支付抚养费违约金条款，是基于协议双方身份关系而设定的权利义务，不适用《合同法》。抚养费给付协议只能约定抚养费的数额。抚养义务的履行只能适用法定主义调整方法，而不应当用违约金条款加以约束。抚养人不应当以违约金的形式从子女的抚养费中获利，与财产法不同，一方违约后给对方带来的损失无法确定，也无法衡量此类违约金过高与否的问题。类似地，探望权协议中的违约金条款、彩礼协议中的定金条款均无法获得法律支持。 父母对未成年子女的抚养义务不能因离婚协议而免除。离婚时协议约定孩子由一方抚养，免除对方抚养义务的条款无效。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第10条，父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，不予准许。类似地，独立抚养子女一方的经济条件发生了变化，抚养能力已不能保障子女所需，影响其今后的健康成长，则即使父母离婚之时有明确约定，也不能免除另一方对孩子的法定抚养义务。子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。所谓的“必要时”，如原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平的；因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；有其他正当理由应当增加的。约定抚养费全部由一方承担的协议有效，但是在“必要时”子女可要求履行法定抚养义务，支付或者增加抚养费，以实现未成年子女利益最大化。父母在共同照顾子女问题上达成的分工协议不具有法律效力。父母通常不能通过免责的债务承担脱离债权债务关系，但是可以通过并存的债务承担将部分义务委托给第三人。抚养费给付请求权这类债权不可被转让。 非经协商一致，一方不得擅自变更或撤销离婚协议的约定，尤其是涉及未成年子女抚养费的给付问题，更应严格审查。离婚后，不直接抚养子女一方以经济状况发生变化为由要求减少抚养费的，应提供充足的证据，法院应综合考虑离婚协议对财产及债权债务的约定情况、不直接抚养子女一方现在的工作和收入状况、财产变动情况等因素进行严格审查，不直接抚养子女一方的证据不足以证明其实际经济状况明显低于离婚时的经济状况导致无力按照约定数额支付抚养费的，其关于变更或撤销抚养费约定的主张不能得到支持。这实际上也是情事变更规则在离婚抚养费约款调整案件中的参照适用，此时能否参照适用、如何参照适用的核心考量因素仍然是未成年子女利益最大化。 四、离婚协议中的房产赠与条款不能参照适用赠与合同的规定 从文义解释角度看，根据《民法典合同编(草案)》二次审议稿第255条第2款，身份关系协议可以参照适用民法典合同编的规定，而不限于民法典合同编通则的规定，典型合同和准合同两个分编也可以为身份关系协议纠纷提供参照适用的规范来源。离婚协议中的财产分割不宜简单等同于赠与。离婚协议经婚姻登记机关确认，系双方当事人的真实意思表示，既包括解除婚姻关系的纯粹身份法内容，也包括夫妻财产分割及子女抚养等以离婚为前提的附随内容。根据《婚姻法司法解释二》第8条规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。对协议离婚之财产分割，不宜认定为赠与、直接适用或者参照适用《合同法》有关赠与的相关规定，而应以《婚姻法司法解释二》第8条为请求权基础和裁判依据。 离婚协议中约定将夫妻共同共有的房产赠与未成年子女，离婚后一方在赠与房产变更登记之前无权依据《合同法》第186条第1款的规定撤销赠与。《北京市高级人民法院关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见(2016)》指出“离婚协议约定赠与之撤销权限制”：“夫妻双方离婚时协议约定将夫妻个人财产或共有财产赠与对方或第三人，离婚后交付或变更登记之前，一方依据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款的规定请求撤销赠与的，人民法院不予支持。”离婚协议中关于对房屋归子女所有，依附于双方婚姻关系的解除，带有身份关系性质，不能套用纯粹的财产赠与规则。理由如下：一方面，离婚协议的内容通常具有复合性，是数个法律行为的混合。在离婚协议中双方将共同财产赠与未成年子女的约定与解除婚姻关系、子女抚养、共同财产分割、共同债务清偿、离婚损害赔偿等内容构成了一个有机整体。通常情况下，当事人是在综合考虑上述因素基础上，对于人身关系和财产关系达成一个概括的“一揽子”解决方案。在处理财产时，双方往往经过不断博弈和协商，一并解决全部财产分割问题。双方约定将共同财产赠与未成年子女是在一个概括的合意之下，该合意中任何一项财产的处分都与其他财产的处分互为前提、互为结果，相互独立又相互依存。如果允许一方反悔，那么男女双方离婚协议的“整体性”将被破坏。同时，离婚协议各个条款的订立都是为了解除婚姻关系，具有目的上的统一性。在婚姻关系已经解除且不可逆的情况下，如果允许当事人对于财产部分反悔，将助长先离婚再恶意占有财产的有违诚信的行为，诱发道德风险。另一方面，离婚双方处分夫妻共同财产的行为可以适用《物权法》第97条的规定。离婚协议所涉及的房屋原系夫妻共同财产，由夫妻二人共同共有，夫妻均不单独享有对诉争房屋处分的权利，处分该房屋需双方作出共同意思表示。双方在离婚时已经对共同财产的处分形成合意，共同表示将房屋赠与未成年子女，该意思表示真实有效，理应对双方产生拘束力。因赠与行为系双方共同作出，在未征得作为共同共有人的另一方同意的情况下，离婚后一方无权根据《合同法》第186条第1款单方撤销赠与，撤销赠与亦应取得双方合意。 有学者认为，通过考察离婚协议中财产处理约定的整体性可以发现，此类条款在性质上属于夫妻婚姻关系解除下的财产清算协议，虽名为“赠与”，实则缺乏赠与的意思，不应界定为赠与协议。笔者认为，不能脱离离婚协议的“整体”来看待离婚协议中的“赠与条款”这个“部分”，离婚协议作为一个整体，其标的具有不可分性，这是《民法总则》第142条第1款意思表示体系解释方法和“行为的性质和目的”解释方法在身份关系协议领域的具体运用。 进一步而言，婚前一方房产登记在自己名下，但夫妻双方在离婚协议中约定给子女，产权方反悔，要求撤销约定时，如何适用法律？根据《婚姻法》第19条规定，此种离婚财产分割协议和夫妻财产约定结合，不能因为属个人婚前财产就可以单方破坏协议。订立离婚协议时，两人仍为夫妻关系，如反悔必须双方同意。离婚时约定房产给子女但未办理房屋移转登记，若随后男女双方都反悔，并对房产权属重新进行了约定，则新协议发生效力，此时应该尊重协议双方当事人共同的意思表示。 成年子女依父母离婚协议主张抚养费是否受法院支持？例如，2016年房某的父母经法院调解离婚，双方约定房某随父亲生活，由父亲负担其抚养费。房某父母达成调解协议时，房某已是成年在校大学生，没有经济来源，房某父亲仍然约定自愿承担抚养费，该约定是离婚协议的一部分，系房某父亲为达成离婚协议而自愿承担对房某的抚养义务。2017年下半年开始房某父亲未支付房某的学费，房某遂诉至法院，请求父亲支付其在大学期间的抚养费。房某父母离婚时达成调解协议，关于房某的抚养及抚养费的约定系当事人真实意思表示且不违反法律规定，应对双方都产生法律上的约束力，因此子女可以依照该协议约定主张抚养费。离婚财产分割协议视角可以排除对赠与合同规则的简单“参照适用”，甚至会排除对法定抚养义务的狭义理解。 当事人一方违反离婚财产分割协议中对子女的赠与财产条款，如果协议中也未约定受赠子女可以直接请求赠与人向其履行债务，子女是否有直接、独立的请求权和诉权？这涉及合同相对性原理对应的向第三人履行规则能否适用的问题。实际上，离婚财产分割协议中对子女赠与条款，属于为第三人利益合同，《民法典合同编(草案)》一次审议稿和二次审议稿第313条第1、2款分别规定了向第三人履行的合同和为第三人利益合同。为第三人利益合同中第三人对债务人享有独立请求权，但此类合同以“法律规定或者当事人约定”为限，如果离婚财产分割协议中未约定受赠子女可以直接请求赠与人向其履行债务，子女是否有直接、独立的请求权，法律对此没有相应规定。此时即便参照适用前述第313条第1、2款，答案仍不明晰。因此，笔者建议，在《民法典婚姻家庭编(草案)》二次审议稿第853条作对应立法弥补，增加规定第3款：“离婚协议书财产赠与条款的受赠人可以直接请求债务人向其履行债务，债务人不得主张依据合同编第448条第1款撤销赠与。” 从体系解释和目的解释角度看，夫妻财产约定可以附条件。忠诚协议本身是一个需要类型化的概念，常见形态包括婚前恋爱合同、“空床费”协议、违反忠实义务时的损害赔偿约定等。笔者曾将这些忠诚协议一并归入当事人彼此之间不具有受法律约束意思的身份情谊行为，否定民事法律行为规则适用的可能。对该观点仍然基本坚持，但类型化的确有所不足，笔者认为有些忠诚协议实际上属于附生效条件的夫妻财产约定。如夫妻之间约定一方出轨、实施家庭暴力等即产生婚姻关系存续期间所得的某些财产(该方应然份额)以及婚前某些个人财产转移归对方所有，可将此类忠诚协议认定为附生效条件的夫妻财产约定。理由如下： 第一，《婚姻法》对此类忠诚协议未做规定，可以补充适用《民法总则》第143条民事法律行为一般有效要件的规定，以及该法第158条附条件民事法律行为制度。此类忠诚协议实际上用附生效条件的财产关系安排来防范化解可能的婚姻忠诚危机。 第二，夫妻财产约定附条件，并不违背此类约定的身份关系协议性质，不损及身份关系本身的稳定性，实际上是对《婚姻法》第19条与《民法总则》第158条做体系解释。当然，如果立法上能将该体系解释结论增加为《民法典婚姻家庭编(草案)》二次审议稿第841条中的一款，使其处于第2款和第3款之间，会更清晰、更能发挥行为指引和裁判规范功能：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，可以附条件，附生效条件的财产约定在所附条件成就时生效。” 第三，将夫妻一方出轨作为对其不利的财产变动生效要件，这不违反《婚姻法》第4条前段“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的法价值导向，此类约定是对婚姻不忠实行为的规制，相关约定不违反法律，也不违背公序良俗。此类忠诚协议以财产变动为核心内容，以婚姻不忠实行为为生效要件，以维护婚姻忠实和婚姻关系稳定为根本目的，是以财产关系为核心内容的身份关系协议，并没有不当限制他人的结婚自由、离婚自由等人身自由。 第四，忠诚协议是否必须以离婚为实施的前提？根据《婚姻法》第46条、《婚姻法司法解释一》第29条、《婚姻法司法解释二》第27条的规定，只有协议离婚后或者诉讼离婚时才能提起离婚损害赔偿诉讼，离婚是此类案件的前置程序。构成附生效条件夫妻财产约定的忠诚协议，不等同于离婚损害赔偿，除非当事人有特别约定，否则不应以离婚为前提。婚内提起的忠诚协议履行之诉，仍以挽救婚姻、维持婚姻关系存续为最终目的，应该予以认可，不能将忠诚协议与离婚财产分割协议混同。当然，如果忠诚协议中包含损失费、赔偿款等精神损害赔偿内容，则应该适用《婚姻法》第46条。而在离婚精神损害赔偿责任的确定上，人民法院可以根据民事侵权精神损害赔偿数额的确定原则，结合双方忠诚协议中对精神损害赔偿的约定及当地社会经济水平确定精神损害赔偿数额。 第五，对“净身出户”的忠诚协议，须另作分析。根据《婚姻法》第19条第1款前段的规定，“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”据此，法律对夫妻财产约定列举了三种形态，无法得出夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产“全部归对方所有”的情形，实际上也是排除了“净身出户”这种“全有全无”式的约定，不宜认定“净身出户”的忠诚协议有法律约束力，以免利益安排对一方过于不利。这也可以看作是《民法总则》第151条显失公平规则在夫妻财产约定问题上的适用。对夫妻之间约定一方出轨，相应婚姻关系存续期间所得的房产或者婚前该方个人房产即转移归对方所有，或者婚前该方个人房产转移归夫妻共有的忠诚协议，完全可以以《婚姻法》第19条规定的“部分各自所有、部分共同所有”将其涵括。 对构成夫妻财产约定的忠诚协议是否可以“参照适用”《合同法》第114条的违约金规则？此种忠诚协议的财产给付内容以身份关系为前提，属于以财产变动为核心内容的身份关系协议，生效条件成就后其财产给付内容转化为债权债务关系，可以参照适用合同法违约责任的规定。但鉴于此类协议的身份关系性质，无法判断“违约金”是否低于或者过分高于“造成的损失”，不能参照适用违约金调整规则，以免司法审查过度介入家庭自治。 就夫妻财产约定和夫妻间赠与的关系，理论上存在比较多的争论。笔者认为，必须首先确认是否存在赠与，应该目的性限缩解释《婚姻法司法解释三》第6条。该条所谓“房产赠与”限于不附条件的纯粹的赠与合同，是对特定财产而非概括财产的赠与，不宜包括本文所论忠诚协议中的房产赠与条款、离婚财产分割协议中的赠与条款或者夫妻财产约定。对后三者应作体系解释，注重其对夫妻之间乃至家庭整体／共同利益的调整或者实现，不能孤立看待其中的赠与条款并简单“回归”赠与合同的相关规定，否则就有可能遮蔽忠诚协议中婚姻忠实之维护、离婚财产分割协议中财产关系一并清算、夫妻财产约定中维护夫妻和睦团结等主要目的。将婚前房产约定发生该方不忠实于婚姻的情形时即归夫妻双方共有，这属于夫妻财产约定，而非赠与，不同于《婚姻法司法解释三》第6条所规定的“将一方所有的房产赠与另一方”。“即使不存在对等的给予，判例中也很少将夫妻间的给予行为认定为赠与，而是视为‘以婚姻为条件的给予’，从而不适用有关赠与的规定。”根据《法国民法典》第1527条规定，夫妻一方从财产制约定中获得的利益，不视为赠与。有学者认为：“夫妻财产制约定与夫妻间赠与难以区分，因此二者适用同一规则十分必要。……夫妻财产制约定和夫妻间赠与应当统一于婚姻法而非合同法之下。”笔者认为，夫妻间纯粹的赠与可以参照适用赠与合同的法律规定，不宜将夫妻间纯粹的赠与“反向回归”婚姻法，使其一概产生法律约束力，否则同样会带来法律对婚姻家庭生活的过度介入。夫妻间的赠与是以婚姻为基础的特殊赠与，具有长期合作性、互惠性和共享性特点，“夫妻间的赠与合同原则上应具有强制执行的效力，但在婚姻未能缔结或离婚的情形，则无论赠与合同是否履行，均应允许赠与人依情事变更规则主张变更或撤销赠与。” 基于婚姻忠实原则，对夫妻财产约定，也存在参照适用《合同法》第192条赠与人法定撤销权规则的可能。例如，夫妻双方约定将一方个人所有的房产归双方共有或者归对方所有，并办理了登记手续。随后，受益方出现婚姻不忠实行为，房产原所有权人有权撤销“赠与”。此时不必类推适用《合同法司法解释二》第26条情事变更规则。能够类推适用合同法分则的，就不必类推适用合同法总则。对《民法典合同编(草案)》二次审议稿第255条第2款的参照适用也应作此解。 夫妻财产约定能否适用《民法总则》民事法律行为效力瑕疵的一般规则？“身份的法律行为必须尊重本人的真实意思，所以原则上无意思即为无效。由此可以认为这里采取的是唯意思主义。”在“吴永刚诉施丽静夫妻财产约定纠纷案”中，法院认为案涉“夫妻财产约定协议书”的合同目的应是维系夫妻感情。而施丽静在签订该协议几个月后即起诉离婚，显然与签订该协议的目的相背离。协议中的财产分配对施丽静更为有利，综合生活常识与经验规则，难以排除施丽静签订协议的真实目的是为在夫妻感情破裂时取得财产分割的优势地位，即施丽静在签订协议时向吴永刚隐瞒了其真实目的，存在欺诈的故意。其使吴永刚误认为双方是为了维系感情而签订协议，使吴永刚因错误而为意思表示。该欺诈行为已损害了吴永刚的正当权益，可认定施丽静在与吴永刚签订“夫妻财产约定协议书”时存在欺诈行为，吴永刚有权要求撤销“夫妻财产约定协议书”。《婚姻法司法解释二》第9条第2款规定夫妻离婚财产分割协议可以因为订立时存在欺诈、胁迫等情形而可变更或者可撤销。《婚姻法》及其司法解释未对夫妻财产约定的效力作规定，对此，可以类推适用《婚姻法司法解释二》第9条第2款规定。鉴于《民法总则》对身份法律行为关照回应不足，存在非总则性的特点，身份关系协议在婚姻家庭法内的类推适用优先于对《民法总则》的适用。对夫妻财产约定类推适用离婚财产分割协议的效力瑕疵规则，而非简单回归《民法总则》“民事法律行为的效力”的一般规则，这种解释适用方法更契合二者同属于身份关系协议的“事物本质”。这就类似于对无名合同的法律解释适用规则，先类推适用最相类似的有名合同法律规则，然后补充适用合同法的一般规则。表面上看，对夫妻财产约定补充适用《民法总则》，而非类推适用离婚财产分割协议效力瑕疵规则，给法官的自由裁量权更小。但鉴于民法总则的“非总则性”特点，简单补充适用以财产法为原型提炼出的民法总则，反倒会罔顾身份关系的“事物本质”。 如上文所述，对债务人以离婚财产分割为名恶意逃避债务的行为，债权人可申请人民法院确认该财产分割协议无效。类似地，戴东雄曾指出，依夫妻生活经验，夫妻在婚姻关系存续中订立或者改废夫妻财产制契约，以诈害债权人之利益居多，必须设法补救保护第三人之债权，以确保交易安全。根据《婚姻法》第19条第3款，除非第三人知道该夫妻财产约定，否则夫妻财产约定不得对在其之后成立的债权产生约束力。如果夫妻财产约定恶意影响到在其之前成立的债权，则债权人也可申请人民法院确认该约定无效。可见，身份关系协议如果产生负外部性，影响到第三人债权的实现，可以补充适用《民法总则》第154条处理。 与夫妻财产约定相对应，司法实践中还时常发生夫妻婚内共同财产制背景下的借款协议。根据《婚姻法司法解释三》第16条规定，夫妻之间订立借款协议，一方以夫妻共同财产出借给另一方从事个人经营活动或者用于其他个人事务的，离婚时，一方要求对方按照借款协议偿还债务的，可按照借款协议的约定处理。借款人主张借款用于共同从事经营活动或者其他共同生活的，借款人须对此承担举证责任。《婚姻法司法解释三》第16条对夫妻婚内借款协议这类身份关系协议也采取“回归合同法”的司法态度。当然，考虑到在婚姻关系存续期间，夫妻之间对财产的使用、收益、处分可能经常区分得并不是很清楚，如一方以个人名义在外的负债在很大程度上可能会由夫妻双方共同承担偿还责任，并且人民法院在处理离婚纠纷分割夫妻共同财产时，还应考虑夫妻双方的生活收入状况等因素。因此，在处理夫妻一方在婚姻存续期内从夫妻共同财产中的借款问题时，也应与处理普通自然人之间的借贷合同有所不同，不能仅仅简单地根据借款合同的约定处理，而是应综合考虑上述因素加以妥善处理。夫妻之间借款合同诉讼时效起算上也存在特殊性，如果一方是以个人财产出借，尽管双方存在婚姻关系，也应按照《民法总则》第188条诉讼时效的一般规定处理。如果以夫妻共同财产出借给夫妻一方用于个人事务，应视为处分夫妻共同财产的行为，因出借的财产属于夫妻共同财产，在未解除婚姻关系时无法分清，因此诉讼时效应从离婚之日起计算，对此可以类推适用《民法总则》第190条。 六、继承协议、遗赠扶养协议、收养协议、监护协议对合同法的参照适用 子女对父母有赡养扶助的法定义务，父母与子女约定以子女放弃家庭共有财产、继承等为条件免除子女赡养义务的，事后能否主张子女履行赡养义务？赡养义务是法定的和无附加条件的，对各法定继承人之间、各法定继承人和被继承人之间达成的关于赡养和遗产继承的继承协议，应该充分维护被继承人接受赡养的权利。继承协议不是通过放弃继承而不履行赡养义务，而是各个继承人和被继承人之间就如何履行赡养义务和继承遗产达成的协议，继承协议不能有损被继承人接受赡养的权利，这些法定主义调整态度是身份关系性质所对应的养老育幼功能和孝道理念(以敬和养为核心内涵)的体现。免除义务人赡养义务的赡养协议、分别赡养协议均属无效，在英美法上，类似协议通常会因为违反公共政策而被认定为无效合同。建议增加《民法典继承编(草案)》(二次审议稿)第903条之一规范继承协议的法律效力。“被继承人与继承人之间、继承人相互之间约定免除某继承人赡养义务的，该约定无效。约定以该继承人放弃家庭共有财产、继承等为条件免除其赡养义务的，如果协议已履行，可以酌情减轻其给付赡养费的义务。”抚养义务与赡养义务不构成对待给付，承担赡养义务的前提不是被赡养人先前提供的抚养，即便被赡养人未履行抚养义务在先，赡养义务人也不能行使“先履行抗辩权”。父母未履行抚养义务不能成为子女不履行赡养义务的理由。 遗赠扶养协议具有很强的人身属性，强调人身信赖关系，遗赠扶养协议签订后，在被扶养人死亡前，参照《合同法》第410条，当事人均有任意解除权。但遗赠扶养协议撤销权行使的后果有特殊性，不能参照适用《合同法》第410条第2句，而要适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第56条规定：“扶养人或集体组织与公民订有遗赠扶养协议，扶养人或集体组织无正当理由不履行，致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿；遗赠人无正当理由不履行，致协议解除的，则应偿还扶养人或集体组织已支付的供养费用。”适宜将该条上升为《民法典继承编(草案)》二次审议稿第937条之一，以补法律漏洞。《民法典合同编(草案)》二次审议稿第716条区分有偿委托合同和无偿委托合同，分别规定任意解除权行使后的不同赔偿范围问题。遗赠扶养协议被任意解除，其法律后果主要是溯及过往的，扶养人行使解除权时不存在扶养人对被扶养人“直接损失”的赔偿问题，被扶养人行使解除权时也不存在被扶养人对扶养人“可以获得的利益”的赔偿问题。有学者指出：“财产法上的契约，例如买卖契约，因有瑕疵而无效或者撤销时，相互使对方恢复原状是可能的。”身份关系协议被撤销、解除或者确认无效后的法律效果具有特殊性，不能简单“回归”《合同法》第58条或者《民法总则》第157条。身份关系协议被撤销、解除或无效后的法律效果具有特殊性。身份关系协议被撤销、解除后一般只能向将来发生效力，因为身份关系本身属于继续性法律关系，对身份关系“恢复原状”是很困难的。 收养不同于赠与，收养的理论范式存在从赠与向有偿合同的转型。收养协议存在三方当事人：送养人、收养人和养子女，类似于为第三人利益的合同。《民法典婚姻家庭编(草案)》三次审议稿第五章规定了收养关系的成立、效力与解除。根据该三次审议稿第893条第2款前段，“收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的，送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系。”该条未规定，收养人不履行抚养义务，未达到虐待、遗弃等程度时，送养人的救济方式，笔者认为，此时可以参照适用《合同法》第107条中的继续履行责任进行违约救济。达到虐待、遗弃等程度时，则构成收养人的根本违约，送养人自可行使法定解除权。若送养人死亡或者丧失民事行为能力，此时可以本着未成年人利益最大化原则，参照适用《民法总则》第36条监护人监护资格撤销制度。收养协议(收养关系)解除后，经养父母抚养的成年养子女对养父母的赡养义务仍应承担。鉴于身份关系的伦理感情底色，本着法、理、情的有机结合，法律上的收养关系可以解除，但对养父母过往抚养、教育的恩情不能否认，认可成年养子女的赡养义务，符合民事权利义务相协调统一的原则。 民法中的监护协议包括委托监护协议、成年意定监护协议以及《民法总则》第30条规定的协议确定监护人等。《民法总则》第33条规定的成年意定监护协议的核心是概括代理权的授予。成年意定监护协议只是特殊委托合同，是委托合同的扩张。笔者认为，成年意定监护协议可以参照适用委托合同的规定。《民法总则》第36条第1款第(二)项包含了委托监护制度。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)第22条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”笔者认为，委托监护情形下，对被委托人(受托人)法律责任不宜过于苛刻，委托监护协议常为无偿。《合同法》第406条规定无偿委托合同中受托人的归责原则为故意或者重大过失，对比来看，委托监护协议中被委托人一有过错就承担连带责任，对被委托人过苛。对委托监护中的被委托人责任，应当参照适用委托合同中受托人的归责原则。《民法通则意见》第22条第2句后段宜改为：“被委托人确有过错的，参照适用合同编第712条承担相应的责任。”此外，被委托人参照适用委托合同任意解除权规则时，不得损害被监护人的合法权益。 综上可见，继承协议、遗赠扶养协议、收养协议、监护协议对合同法参照适用时，须从此类身份关系协议的特殊性出发对被引用的合同法规定进行限制或者修正变通。 身份法“回归”民法是必要的和有益的。债法等财产法规则一定程度上能兜住身份关系协议法律适用的“底”，成为身份关系协议领域的开放法源。身份法不可能面面俱到，但是财产法规则也从来都不是简单适用于身份关系领域，而要充分尊重婚姻家庭关系的本质和基本原则。法律续造的正当性依赖于法官的裁判说理。对法官在法律续造过程中自由裁量权的限制也依赖于裁判说理。法官在法律续造中的论证负担远高于法律解释。“身份关系性质”即身份法律行为及相应身份权利义务关系所展现出的身份共同体特点，成为“参照适用”民法典合同编规定时对被引用法条限制或者修正变通的判断标准和解释依归。家庭法与民法教义体系的融合具有以下前提，即后者的规范供给和解释结论能够契合身份共同体特点，契合鼓励缔结婚姻、维护身份关系和谐安定、实现家庭整体利益、养老育幼、实现未成年人利益最大化等特定价值秩序，这是身份法基本原则中体现出的价值共识，也是身份关系协议“可以根据其性质参照适用”民法典合同编等财产法规则的目的导向和解释依归。 身份关系协议“参照适用”民法典合同编，但合同法不是身份关系协议的兜底法源，不能堵上此类协议“回归”适用《民法总则》的空间。有些情形下，在“参照适用”合同法和“补充适用”民法总则之间，后者是更可取的方案。类似地，身份关系领域也有参照适用物权法、侵权责任法、强制执行法规定的可能。从身份法律行为入手，探讨身份关系协议如何对合同法规定“参照适用”，有助于在民法典背景下实现身份法和财产法的体系融贯，在不失身份关系特殊性的前提下实现身份法顺畅“回归”民法。可以说，身份关系协议对财产法的“参照适用”和对《民法总则》的“补充适用”，是身份法在民法典中体系融贯的关键。 两个延伸问题有待另文分析：第一，基于离婚财产分割协议、夫妻财产约定等身份关系协议引发物权变动时，是否需要遵循物权变动公示原则的要求？身份共同体特点对物权变动公示原则是否产生影响？物权变动公示原则在夫妻财产约定的内部法律效力判断上宜秉持适当的谦抑性。因身份关系协议，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自该协议生效时在身份关系当事人之间发生物权变动效力，未经法定公示方法，不得对抗善意第三人。第二，能否将家庭法中的某些权利作为绝对权利纳入侵权法的保护？不宜将婚姻共同生活不受干扰纳入侵权责任法所保护的绝对权范围。如果没有配偶一方的配合，婚外第三者是不可能干预婚姻关系的。侵权责任法在身份关系领域同样属于“参照适用”，而非简单直接适用。 梅因曾指出：“关于使‘法律’和社会相协调的媒介，有一个有些价值的一般命题可以提出。据我看来，这些手段有三，即‘法律拟制’、‘衡平’和‘立法’。”有关身份关系协议法律适用的大部分难题可以在正视身份关系性质特殊性的基础上，通过“参照适用”这一解释论方法妥当化解。作为法律发展手段的立法、衡平和法律拟制之间是辩证互动的。我们通过法律解释、衡平和法律拟制在寻求“法律是什么”的同时，经常也是在回答立法上“法律应当是什么”的问题。在解释论探讨的基础上，本文提出如下立法论建议：第一，建议在《民法典婚姻家庭编(草案)》三次审议稿第853条作对应立法弥补，增加规定第3款：“离婚协议书财产赠与条款的受赠人可以直接请求债务人向其履行债务，债务人不得主张依据合同编第448条第1款撤销赠与。”第二，建议在《民法典婚姻家庭编(草案)》三次审议稿第841条中增加一款，使其处于第2款和第3款之间，规定附条件的夫妻财产约定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，可以附条件，附生效条件的财产约定在所附条件成就时生效。”第三，建议增加《民法典继承编(草案)》(二次审议稿)第903条之一规范继承协议的法律效力。“被继承人与继承人之间、继承人相互之间约定免除某继承人赡养义务的，该约定无效。约定以该继承人放弃家庭共有财产、继承等为条件免除其赡养义务的，如果协议已履行，可以酌情减轻其给付赡养费的义务。”第四，适宜将《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第56条上升为《民法典继承编(草案)》二次审议稿第937条之一，“扶养人或集体组织与公民订有遗赠扶养协议，扶养人或集体组织无正当理由不履行，致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿；遗赠人无正当理由不履行，致协议解除的，则应偿还扶养人或集体组织已支付的供养费用。”第五，建议通过吸纳并修正《民法通则意见》第22条，在《民法总则》监护制度中增加委托监护协议的调整规则：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，参照适用合同编第712条承担相应的责任。”转载请注明出处。 分享本文：
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