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对于有关身份关系的协议，《合同法》明确将其排除在调整范围之外。《合同法》第二条第二款规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议不属于合同法调整范围。正因如此，有学者指出，合同法调整的是具有财产内容的社会关系（参见陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年出版，第6页。）。 与《合同法》不同，《民法典》合同编采用了原则上不适用而例外可以参照适用的立法模式。《民法典》第四百六十四条第二款规定，就婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议而言，应当适用有关该身份关系的法律规定；在没有相应法律规定时，可以根据其性质参照适用《民法典》合同编的规定。“等”字包含的不仅是与婚姻、收养、监护等具有相同性质的身份关系的协议，还包含了有关人格关系的协议，例如，人格权编规定的肖像许可使用协议。 有关身份关系的协议，由于身份问题的介入使得这类合同往往牵涉人身关系，并且带有复杂的情感因素，与一般的合同具有很大的不同，因此，应当优先适用有关该身份关系的法律规定，原则上不适用民法典合同编。与此同时，我们注意到，这类合同除了其内容涉及身份关系外，在其他地方与一般的合同并未形成泾渭分明的界限，因此，在没有相关法律的特别规定时也可以参照适用合同编的相关规定予以处理。当然，并不是强制性的规定，可以参照，也可以不参照。 需要注意，有关身份关系的协议毕竟不同于商事合同，更多涉及商业价值之外的特殊考量，甚至这才是协议本身的核心价值，如维持婚姻家庭的稳定、养老育幼、被抚养人利益最大化等，这和经济合同中只是关注经济利益存在根本不同。针对当事人在身份关系协议中的约定，法院在裁判中，要根据具体规定背后涉及到的价值考量，通过身份性的强弱来判断到底能不能适用合同编的规则。 考虑到有关身份关系协议可能涉及不同的类型，即便是同一类型，协议可能也会涉及不同内容的条款，对此，不能等同视之，必须加以区别对待。这类协议中身份性条款和财产性条款往往交织在一起，甚至在很大程度上，身份性条款可以看作是财产性条款的基础和前提，如果脱离身份性条款去单独评价财产性条款，必然得出错误甚至荒谬的结论（参见王雷：《论身份关系协议对民法典合同编的参照适用》，《法学家》2020年第1期。）。例如，离婚案件中，很多夫妻将共有房产赠与给子女，显然不能按一般赠与合同行使撤销权。 总体来看，涉及身份关系的协议在未来相当长的一段时间可能会存在较大争议。其中，以婚姻关系内的忠诚协议为最，主要观点又可分为有效、无效、区别对待以及法院不予理睬四个大类： （1）有效说，又可细分为绝对有效和需要法院干预两种情况。前者认为，即使夫妻忠实义务不属于民法意义上的权利义务规范，也不影响婚姻当事人通过自愿协议的方式赋予忠实义务以法律强制力。（参见广东省中山市人民法院（2016）粤20民再15号民事裁定书。类似判例，参见成都市中院在(2019)川01民终1078号民事判决书。）对于类似“只要离婚则房屋产权立即归某一方当事人所有，不得反悔”约定，只要是双方真实意思并且不违法，则当事人离婚时可以按照上述约定分割共同财产。因为婚姻中财产分割充满情感因素，法院根本无从判断是否显失公平。（参见山东省青岛市中级人民法院（2012)青民五终字第1005号民事判决书。）后者认为，忠诚协议可以视为“夫妻应当互相忠实”法律规定的具体化，是落实婚姻法基本精神的具体举措，当然应当肯定其法律效力，与此同时，如果存在显失公平等违背真实意愿的情形，同样可以申请法院撤销。对于精神损害赔偿的确定问题，除了考虑双方事前约定，还须根据民事侵权案件中精神损害赔偿规则，结合当事人所在地经济发展状况予以确定（参见浙江省金华市中级人民法院（2014）浙金民终字第723号民事判决书。）。 （2）无效说。如果一方变心或者提出离婚，则需要政府相应赔偿，这类忠诚协议明显违反婚姻自主原则（参见北京市第二中级人民法院（2016）京02民终4669号民事判决书。）；如果一方婚内出轨或者离婚后另行婚配，则丧失孩子抚养权，这类协议与保障子女合法权益原则不符（参见江苏省南京市中级人民法院(2013)宁民终字第2967号判决书。）；如果离婚，则须赔偿青春损失费，这类协议违反公序良俗原则（参见河南省新郑市人民法院（2008）新民初字第1600号民事判决书。）。 （3）区别对待说。忠诚协议的处理不能一概而论，可以尝试做类型化处理。具体而言，可以结合案件事实，采取多种解释方法，对协议所涉条款类型进行细分，财产类条款一般可以认定有效，而涉及婚姻关系和子女抚养等纯粹身份关系的条款则无效（梅夏英，叶雄彪：《婚姻忠诚协议问题研究》，《法律适用》2020年第3期。）。例如，类似“出轨一方必须放弃对孩子的监护权”这类约定，因违反法律强制性规定而无效；类似“如果离婚须赔偿女方青春损失费”等赔偿约定实质上属于精神损害赔偿的范围，可以按离婚损害赔偿处理；类似“一方出轨则净身出户”等财产归属约定可以视为违约责任，可以按照忠诚协议约定处理（参见河南省平顶山市新华区人民法院（2008）新民初字第395号民事判决书。）。 （4）不予理睬说。仅以违反忠实协议为由起诉要求对方履行协议或者支付赔偿的，法院可能不予立案（参见《上海高院民事法律适用问答》（2003年第1期）。其他高院，也有类似规范，例如，江苏省高级人民法院《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》（2019）第24条规定：“夫妻忠诚协议是夫妻双方在结婚前后，为保证双方在婚姻关系存续期间不违反夫妻忠诚义务而以书面形式约定违约金或者赔偿金责任的协议。夫妻是否忠诚属于情感道德领域的范畴，夫妻双方订立的忠诚协议应当自觉履行。夫妻一方起诉主张确认忠诚协议的效力或者以夫妻另一方违反忠诚协议为由主张其承担责任的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。”）。如此处理主要是基于一下担心：如果法院受理这类纠纷，按照谁主张谁举证的证据规则，提起诉讼的一方当事人可能会为了获得有效证据而采取各种措施捉奸，必然会带来不可估量的负面效果（参见杜万华主编：《中华人民共和国婚姻法案典》，人民法院出版社2014年出版。此外，该书还转引了另外一个理由：西方国家的社会学调查统计表明，婚外性关系发生率在43%左右，中国要低得多，但是，即使只有20%，惩罚婚外情的法律执行起来所需调查工作量也会达到天文数字，花费大量社会资源调查婚外恋的可行性也不会很高。结果这一法律有名无实，其设定就没有意义。参见李银河：《修改<婚姻法>时要警惕倒退》，《妇女研究论丛》1998年第2期。）。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组进一步强调，目前法律并不禁止夫妻忠诚协议，同样不会赋予其强制执行力，还是应当由当事人按照诚实信用原则自愿履行，从整体社会效果考虑，法院不宜受理夫妻忠诚协议纠纷（具体理由包括：第一、如果法院受理此类忠诚协议纠纷，主张按忠诚协议赔偿的一方当事人，既要证明协议内容是真实的，没有欺诈、胁迫的情形，又要证明对方具有违反忠诚协议的行为，可能导致为了举证而去捉奸，为获取证据窃听电话、私拆信件，甚至对个人隐私权更为恶劣的侵犯情形都可能发生，夫妻之间的感情纠葛可能演变为刑事犯罪案件，其负面效应不可低估。第二、赋予忠诚协议法律强制力的后果之一，就是鼓励当事人在婚前签订一个可以“拴住”对方的忠诚协议，这不仅会加大婚姻成本，而且也会使建立在双方情感和信任基础上的婚姻关系变质。第三、忠诚协议实质上属于情感、道德范畴，当事人自觉自愿履行当然极好，如违反忠诚协议一方心甘情愿净身出户或赔偿若干金钱，为自己的出轨行为付出经济上的代价。但是如果一方不愿履行，不应强迫其履行忠诚协议。不止如此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》（法释〔2020〕22号）第四条规定：“当事人仅以民法典第一千零四十三条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”其中，民法典第一千零四十三条第二款规定了夫妻之间互相忠实的义务，最高人民法院将夫妻忠实义务引起的纠纷一并排除在受理范围之外。）。笔者认为，如此做法有欠妥当。其一，按照民事诉讼法的相关规定，法院不予受理的法律依据并不充分；其二，不予受理的后果相当于将民法典第一千零四十三条完全变成了不可执行的倡导性条款，不利于维护婚姻家庭稳定和倡导善良家风。鉴于民法典婚姻家庭编并没有涉及夫妻忠诚协议的处理，可以参照合同编进行处理。具体而言，应当区别对待，关于财产分配和损害赔偿等财产关系的约定有效，关于子女抚养和不得再婚等人身关系的约定，原则上同样有效，但是，如果这类协议违反了法律法规的强制性规则则无效。 |
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