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建设工程施工合同解答条文说明（中） 8.建设工程施工合同无效，且建设工程尚未进行竣工验收的，承包人能否请求参照合同约定支付工程价款？ 答：建设工程施工合同无效，且建设工程尚未进行竣工验收，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应当根据导致建设工程未能进行竣工验收的原因以及建设工程是否交付使用等不同情形分别作出处理： （1）因承包人原因导致建设工程尚未进行竣工验收的，如承包人未按约定报送竣工验收资料等，应认定工程价款支付条件不成就，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院不予支持； （2）因发包人原因导致建设工程尚未进行竣工验收的，如发包人收到承包人报送的竣工验收资料后怠于组织竣工验收等，应认定发包人不正当地阻止工程价款支付条件成就，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持； （3）建设工程尚未进行竣工验收，但已经交付使用或者发包人擅自使用的，应当认定工程价款支付条件成就，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。 建设工程施工合同无效，且建设工程尚未进行竣工验收，但发包人有证据证明建设工程存在可能导致建设工程竣工验收不合格的重大质量问题的，人民法院对承包人要求参照合同约定支付工程价款的请求不予支持。 解答说明：本条系对建设工程施工合同无效，且建设工程尚未进行竣工验收的，承包人能否请求参照合同约定支付工程价款作出的规定。 《建设工程司法解释一》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在实践中，当事人签订的建设工程施工合同被确认为无效，但建设工程因种种原因尚未能办理竣工验收，承包人能否请求参照合同约定支付工程价款，存在不同的认识。有人认为，无效建设工程施工合同的承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提条件是建设工程经竣工验收合格，如果建设工程未经竣工验收合格，应当对承包人请求参照合同约定支付工程价款的请求不予支持。 我们认为，现实生活中导致建设工程未能竣工验收合格的原因是多种多样的，建设工程“尚未进行竣工验收”和“竣工验收不合格”不是同一概念。《建设工程司法解释二》第二条规定的立法本意在于保证建设工程质量，只要不违背《建设工程司法解释二》的立法目的，不能简单地根据建设工程尚未进行竣工验收的事实就否认承包人请求参照合同约定支付工程价款的权利，而应当区分导致建设工程未完工或者未能办理竣工验收的具体原因分别作出认定。 具体言之，在因承包人原因未能竣工验收合格的情形下，如建设工程已经完工，但承包人未按约定向发包人报送竣工验收资料等，应当认定为工程价款支付条件尚未成就，此种情况下如果允许承包人直接通过诉讼方式结算工程款，不仅不符合《建设工程司法解释二》第二条之规定，也与当事人的约定不符。因此，此种情形下，应当对承包人的诉讼请求不予支持，实务中可以向承包人释明，由承包人积极配合发包人办理竣工验收，在工程竣工验收合格后另行主张工程价款。 在因发包人原因未能竣工验收合格的情形下，如发包人收到承包人报送的竣工验收资料后怠于组织竣工验收等。此种情况下，除非发包人有充分证据证明承包人完成的工程存在可能导致竣工验收不合格的质量问题，否则应当认定为发包人不正当地阻止工程价款支付条件成就，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。现实生活中还存在比较多的因发包人资金链断裂而导致建设工程“烂尾”的情形，此种情形下认定系因发包人原因未能竣工验收合格，似乎亦无不妥。除非发包人有充分证据证明承包人完成的工程存在可能导致竣工验收不合格的质量问题，否则对承包人请求参照合同约定支付工程价款的请求亦应予以支持。 对于建设工程虽未经竣工验收合格，但建设工程已经交付使用或者发包人擅自使用的，《建设工程司法解释一》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，建设工程虽未经竣工验收合格，但建设工程发包人擅自使用的，亦可认定为工程款支付条件成就，除非发包人有充分证据证明承包人完成的工程存在可能导致竣工验收不合格的质量问题，否则对承包人请求参照合同约定支付工程价款的请求亦应予以支持。除了发包人擅自使用外，还存在建设工程停建或者完工后承包人将建设工程交付发包人的情形，此种情形亦可参照上述规则处理。 值得注意的是，根据《建设工程司法解释一》第三条之规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收不合格，且修复后的建设工程经竣工验收仍不合格的，承包人请求支付工程价款的不予支持。因此，建设工程施工合同无效，且建设工程尚未进行竣工验收，但发包人有证据证明建设工程存在可能导致建设工程竣工验收不合格的重大质量问题的情况下，不论系因何种原因导致建设工程未能进行竣工验收，亦不论建设工程是否实际交付给发包人，都不宜认定工程价款的支付条件成就。对于建设工程是否存在可能竣工验收不合格的重大质量问题，应当由发包人提供有资质的鉴定机构出具的鉴定意见来认定。承包人对发包人提供的鉴定意见有异议的，可以通过申请司法鉴定的方式确定建设工程是否存在可能竣工验收不合格的重大质量问题。 9.实际施工人以转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业名义向发包人报送工程结算资料，转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业在结算资料上签字或者盖章的行为，可否认定为与实际施工人的结算行为？ 答：实际施工人以转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业名义向发包人报送工程结算资料的行为，实系代转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业与发包人进行结算的行为，而非实际施工人与转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业之间的结算行为。实际施工人以转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业在结算资料上签字或者盖章为由主张以结算资料载明的工程造价作为其与转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业的结算依据的，人民法院不予支持。 解答说明：本条系对实际施工人与转包人、分包人、被挂靠人的结算行为如何认定作出的规定。 在承包人将建设工程转包、分包给实际施工人进行施工，或者实际施工人借用建筑施工企业资质承接工程的情形下，办理工程结算时，往往由实际施工人编制结算资料，并由转包人、分包人、被挂靠人签字或者盖章后报送给发包人进行审核。如果结算未能顺利办理，实际施工人往往会以转包人、分包人、被挂靠人在结算资料上签字或者盖章为由，要求以结算资料载明的工程造价作为其与转包人、分包人、被挂靠人的结算依据，对实际施工人的主张是否支持，实践中存在分歧。 我们认为，实际施工人以转包人、分包人、被挂靠人名义向发包人报送工程结算资料的行为，实际上系代理转包人、分包人、被挂靠人与发包人进行结算的行为，即转包人、分包人、被挂靠人在结算资料上签字或者盖章的行为是授权实际施工人以自己名义与发包人办理结算的行为，而并非实际施工人与转包人、分包人、被挂靠人之间的结算行为，转包人、分包人、被挂靠人的本意并非同意以结算资料载明的工程造价作为认定其与实际施工人之间的结算依据。因此，实际施工人以转包人、分包人、被挂靠人在结算资料上签字或者盖章为由主张以结算资料载明的工程造价作为其与转包人、分包人、被挂靠人的结算依据的，人民法院不予支持。当然，如果实际施工人有证据证明其与转包人、分包人、被挂靠人之间存在结算行为，工程结算资料确系其与转包人、分包人、被挂靠人就双方之间的工程造价进行确定的除外。 10.当事人请求以审计单位的审计意见作为确定工程造价依据的，如何处理？ 答：建设工程施工合同未约定工程造价以审计单位的审计意见为准，当事人请求以审计单位作出的审计意见、财政评审机构作出的评审结论作为确定工程造价依据的，人民法院不予支持。 建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，但审计单位未能出具审计意见的，人民法院应当对审计单位未能出具审计意见的原因进行审查，区分不同情形分别作出处理： （1）因承包人原因导致未能及时进行审计的，如承包人未按照约定报送审计所需的竣工结算资料等，承包人请求以申请建设工程造价鉴定的方式确定工程造价的，人民法院不予支持； （2）因发包人原因导致未能及时进行审计的，如发包人收到承包人报送的竣工结算资料后未及时提交审计或者未提交完整的审计资料等，可视为发包人不正当地阻止条件成就，承包人请求以申请建设工程造价鉴定的方式确定工程造价的，人民法院应予支持； （3）因审计单位原因未及时出具审计意见的，人民法院可以函告审计单位在合理期间内出具审计意见。审计单位未在合理期间内出具审计意见又未能作出合理说明的，承包人请求以申请建设工程造价鉴定的方式确定工程造价的，人民法院应予支持。 解答说明：本条系对当事人请求以审计单位的审计意见作为确定工程造价依据的如何处理作出的规定。 国家审计机关的审计是国家审计机关对合同预算、结算结果等内容所实施的行政监督行为，不能当然作为确定工程造价的依据。当事人主张以国家审计机关的审计意见作为确定工程造价依据的，应当以建设工程施工合同对此有明确约定为前提。建设工程施工合同未约定工程造价以审计单位的审计意见为准的，当事人请求以审计单位作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为确定工程造价依据的，人民法院不予支持。 在建设工程施工合同约定工程造价以审计单位的审计意见为准的前提下，工程造价应当根据审计单位出具的审计意见进行确定。但在建设工程完工后，审计单位未能及时出具审计意见的情形并不少见。此种情形下，如何确定工程造价，不无疑问。我们认为，审计单位未能及时出具审计意见的原因是多种多样的，导致审计意见未能作出的原因不同，其相应的处理方式亦应不同。 如果系承包人自身原因所致，如承包人未按照约定报送审计所需资料等，导致发包人不能及时地提交审计单位审计，应当认定工程造价不能确定系承包人自身原因，相应地应由承包人承担不利后果，其要求通过启动建设工程造价鉴定的方式确定工程造价的，人民法院应当不予支持。此时，人民法院可以向承包人释明，由承包人向发包人提交完整的竣工结算资料，再由发包人通过提交审计的方式来确定工程造价。此时需要注意的是，如果承包人提交的结算资料不齐全等并不影响结算的办理，而仅对结算金额的大小造成影响，则不宜认定为系因承包人的原因导致审计单位未能出具审计意见。此种情形下，发包人将承包人报送的结算资料提交给审计单位，由审计单位据实出具审计意见即可，对于因承包人提交的结算资料不齐全而导致工程造价金额减少的后果，理应由承包人自行承担。 如果审计单位未能及时出具审计意见系发包人原因所致，如发包人收到承包人报送的结算资料后未及时提交审计、未提交完整的审计资料等，发包人明显存在阻止按照合同约定的程序办理结算的恶意。此种情形下，如果仍坚持以审计金额确定工程造价，势必导致承包人的权利难以及时实现，故应视为发包人恶意阻止结算的办理，人民法院可以依据承包人的申请通过建设工程造价鉴定的方式确定工程造价，由此造成的法律后果，理应由发包人自行承担。 司法实践中，区分审计单位未能出具审计意见的原因是十分必要的，但有时是十分困难的，这就需要法官结合当事人陈述以及举示的往来函件等证据进行认定，必要时还需要走访审计单位。 11.建设工程施工合同约定工程造价以第三方的审核意见为准，一方当事人单方委托第三方出具的审核意见能否作为确定工程造价的依据？ 答：建设工程施工合同约定工程造价以第三方的审核意见为准，但未约定具体审核单位的，应当由双方当事人共同委托审核单位对预结算书等结算资料进行审核，并根据审核意见确定工程造价。 一方当事人单方委托第三方对预结算书等结算资料进行审核所出具的审核意见原则上不能作为确定工程造价的依据，但另一方当事人有下列行为的除外： （1）明确表示同意由该第三方进行审核的； （2）对该第三方出具的审核意见予以追认的； （3）自愿配合该第三方进行审核的。 解答说明：本条系一方当事人单方委托第三方出具的审核意见能否作为确定工程造价的依据作出的规定。 建设工程完工后，正常的结算程序是由承包人根据结算资料编制预结算书，报发包人在一审期限内进行审核后，共同形成结算文件。但结算工作具有极强的专业性，发包人往往难以自行完成对预结算书的审核工作，故往往会在建设工程施工合同中约定由更为专业的第三方代为审核，并以其出具的审核意见作为确定工程造价的依据。如果当事人在合同中已明确约定了具体的审核单位，该审核单位出具的审核意见当然可以作为认定工程造价的依据。但如果当事人在合同中仅约定以第三方的审核意见为准，而未明确约定具体的审核单位的，则应由双方在办理结算中通过协商方式共同确定审核单位。发包人、承包人在未与对方协商一致的情况下，单方委托第三方进行审核所形成的审核意见，如果直接作为确定工程造价的依据，将有可能侵害另一方当事人的合法权益。因此，建设工程施工合同仅约定工程造价以第三方的审核意见为准，但未约定具体审核单位的，应当由双方当事人共同委托审核单位对预结算书进行审核，并根据审核意见确定工程造价，当事人单方委托第三方对预结算书进行审核所出具的审核意见原则上不能作为确定工程造价的依据。 12.建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，当事人在审计意见未作出的情形下又共同委托中介机构出具了鉴定意见的，如何确定工程造价？ 答：建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，在审计意见未作出的情形下，双方当事人又共同委托中介机构出具了鉴定意见的，如有充分证据证明双方当事人同意以共同委托的中介机构出具的鉴定意见来确定工程造价，或一方委托中介机构出具鉴定意见另一方予以追认的，可以视为双方当事人变更了关于工程造价确定方式的约定，但当事人有充分证据证明上述结算行为无效的除外。 解答说明：本条系对工程造价确定方式产生矛盾如何处理所作的规定。 在涉及大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全以及使用国有资金投资或者国家融资的项目建设中，当事人通常会在建设工程施工合同中约定工程造价以审计机构的审计意见为准，该约定实际上是当事人对工程造价确定方式作出的约定，对当事人具有法律约束力。但在工程完工后，基于种种原因，审计机构不一定能及时出具审计报告，从而导致工程造价长时间不能确定。此时，双方有可能会共同委托中介机构对工程造价出具鉴定意见，此种鉴定意见能否作为确定工程造价的依据，在实践中易引发分歧。 我们认为，如果有证据证明双方当事人同意以共同委托的中介机构出具的鉴定意见确定工程造价的，也即双方形成了以中介机构出具的鉴定意见确定工程造价的一致意见，即应视为双方当事人变更了关于工程造价以审计金额为准的约定，自然应当以双方共同委托的中介机构出具的鉴定意见确定工程造价。但当事人委托中介机构出具鉴定意见则有可能出于不同的目的，如将其作为支付工程进度款的依据、作为双方办理预结算的依据等，故当事人委托中介机构出具鉴定意见的行为本身并不必然表明当事人同意以中介机构出具的鉴定意见确定工程造价，当事人还需举示双方同意以鉴定意见确定工程造价的证据。否则，仍应以审计单位的审订意见确定工程造价。 13.建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，但当事人主张审计单位出具的审计意见错误或者存在漏项的，如何处理？ 答：建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，但当事人有证据证明审计单位的审计意见存在漏项的，人民法院可以依据当事人的申请函告审计单位在合理期间内就漏项部分出具补充审计意见。审计单位未在合理期间内出具审计意见又未能作出合理说明的，人民法院可以依据当事人的申请就漏项部分进行建设工程造价鉴定。 建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，当事人以审计单位出具的审计意见存在错误为由申请进行建设工程造价鉴定的，人民法院不予准许。人民法院可以函告审计单位对审计意见进行核查。审计单位经核查认为审计意见确有错误，并重新出具审计意见或者出具补充审计意见予以纠正的，人民法院应当予以采信。 解答说明：本条系对审计报告存在错漏如何处理作出的规定。 当事人约定工程造价以审计金额为准，但审计单位作出审计报告后，一方当事人有证据证明审计报告存在漏项的，如建设工程施工合同约定应当计入工程造价的项目未纳入审计、施工过程中形成一致意见的签订单漏审等，人民法院可以向当事人释明申请补充审计。当事人提出申请后，人民法院可以函告审计单位，请求其在合理期限内出具补充审计意见。如果审计单位未在合理期限内出具补充审计意见又未能作出合理说明的，人民法院可以向当事人释明申请补充造价鉴定，当事人提出申请后，人民法院可以就漏项部分进行建设工程造价鉴定。 14.承包人请求发包人支付工程价款，发包人主张双方达成的结算文件构成重大误解、显失公平的，如何处理？ 答：承包人请求发包人支付工程价款，发包人主张双方达成的结算文件构成重大误解、显失公平的，人民法院应当向发包人释明，可以根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条、第一百五十条之规定撤销结算文件。发包人在本案中请求撤销结算文件的，应当提起反诉。发包人通过另诉的方式请求撤销结算文件的，人民法院可以根据案件实际情况决定本案是否中止审理。 解答说明：本条系对发包人对双方达成的结算文件以重大误解、显失公平为由进行抗辩应当如何处理所作的规定。 承包人起诉请求发包人支付工程款，在双方已经达成结算文件的情况下，发包人基于拖延支付工程款等目的，往往会对结算文件提出异议，最常见的理由便是主张结算文件构成重大误解、显失公平。此种情形下，人民法院对发包人的主张按照抗辩事由处理，在本案中径行作出认定，还是认定其主张系独立的诉讼请求，应当另行起诉？发包人在本案中直接提起反诉，人民法院是否受理？发包人另行起诉后，本案应当中止审理还是继续审理？在实务中均存在分歧。 我们认为，建设工程完工后，当事人通过办理结算达成的结算文件具有“新合同”性质，相当于当事人之间形成的新的债权债务关系，当事人理应按照结算文件全面履行各自的义务。在发包人拒绝履行付款义务的情况下，承包人通过提起诉讼的方式行使权利，双方达成的结算文件理应作为确定双方权利义务的依据。发包人基于种种目的，以重大误解、显失公平为由提出异议的，已经超过了承包人提起诉讼请求的范围，具有独立的诉的利益，应当作为一项独立的诉讼请求。因此，发包人主张双方达成的结算文件构成重大误解、显失公平的，应当提起独立的诉讼请求，人民法院不宜作为单纯的抗辩事由径行在本案中进行认定。同时，发包人的该项诉讼请求与承包人要求支付工程款的诉讼请求之间存在明显的牵连性，故发包人在本案中直接提起反诉的，人民法院应当予以准许。 如果发包人另行提起诉讼请求撤销结算文件的，本案是否应当继续审理？亦有分歧。发包人另行提起诉讼请求撤销结算文件的，其结果将直接影响本案事实认定，从这个角度讲，本案似应中止审理。但由于实践中发包人主张结算文件构成重大误解、显失公平，往往系出于拖延诉讼之目的，其提起撤销之诉得到支持的情况很少，故本案继续中止不利于提高审判效率，不利于及时保护承包人的合法权益。而且，即使发包人的请求得到支持，结算文件被依法撤销，发包人亦可通过审判监督程序进行救济，并不会实质影响发包人的权益，故发包人另行提起诉讼请求撤销结算文件的，人民法院可以根据案件实际情况决定本案是否中止审理。 （全新修订，未完待续……） |
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