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欢迎咨询朱树英主任团队 电话：13585810610 邮箱：zhshyzl@jianwei.com 根据5月25日的建纬公众号中刊发的《〈建筑法〉修订应专章设定“工程造价”条款》一文所作的综述，后续有系列文章就《建筑法》造价专章中有必要予以规制的造价方面的具体问题如固定价、垫资等进行撰述。除了这些具体的造价问题以外，建设工程合同法律关系中，发包人拖延结算、拖欠工程款的问题一直以来同样都是困扰广大施工企业并引发争议的主要问题。工程结算涉及合同当事人的核心权利和核心义务，双方存在争议并据理力争在所难免，但发包人忽略合同约定的结算审核期限，或故意拖延结算以达到少付、不付结算款的目的都属违约行为，侵害施工企业的权益，而久拖不决的负面影响是更容易让合同当事人之间的结算争议被放大，不利于双方正面积极解决争议，还可能同时造成施工企业资金问题、拖欠农民工工资、影响其他如分包人、材料或设备供应商相应获得结算。这不利于建筑业的健康、和谐、有序发展的。而现有的立法，缺乏高层级的对发包人按期完成工程价款结算审核的规定，无法真正引起发包人的重视。此外，政府投资项目中，经常约定以财政、审计作为结算，由于财政、审计程序的程序复杂，且实质上有别于工程造价审价，也容易造成结算超时和争议，又因财政、审计属于行政行为，如何在有效管理政府投资的同时保证民事合同关系中当事人的合法权益，已成为突出的疑难复杂的法律问题。 同样的，《合同法》中虽设置有建设工程合同专章，但仅在第279条【竣工验收】第一款中提及到验收合格后的支付义务：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”（2021年1月1日起本条将被《民法典》第799条替代，条款内容未作修订）也未对发包人结算审核义务作出规定。 从以上一系列的文件和规定来看，有关主管部门认为除非合同另有约定，发包人未能按期对工程结算完成审批且未提出异议的，应视为认可承包人的竣工结算申请，对发包人按期履行结算审核义务有更严格的要求。但这些文件和规定因无法在《建筑法》中找到上位法的依据，无法作为实践中的判定依据，无法真正引起发包人的重视。《施工合同司法解释（一）》第20条是司法实践中处理此类争议的主要法律依据，但司法解释强调的是仅有明确约定的部分施工合同，鉴于订立合同时发包人对于合同条款更具决定权，可以避开此类约定。要解决发包人拖延结算审核问题还需《建筑法》进行规制。 对于这两类行政监督行为在民事建设工程合同中的法律效力和约束力，最高院在2001年、2008年通过对河南省高级人民法院和福建省高级人民法院的答复予以了明确： 最高人民法院在2001年4月2日发布《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确定的工程价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何运用法律问题的电话答复意见》（[2001]民一他字第2号）中指出：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。” 最高人民法院于2008年5月16日在《关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》（(2008)民一他字第4号）中指出：“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。” 最高人民法院的答复表明：第一，审计、财政评审为国家对建设单位\建设资金的监督管理行为，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行，应以当事人的约定作为法院判决的依据；第二，合同明确约定以审计或财政评审结论作为结算依据的，应从其约定。 之后，很多发包人据此在合同中直接约定以审计或财政评审结论作为结算依据。北京、山东、江西、上海在内多个省、自治区、直辖市和一些设区的市先后出台了地方性审计条例或审计监督条例，规定政府投资和以政府投资为主的建设项目“以审计结果作为工程竣工结算依据”。这给施工企业造成了两大困难，一是发包人以行政审计、财政评审部门未出审计、财政评审结论为由超期结算，进而拖延支付工程款，使施工企业不堪重负；二是承包人对审计、财政评审结论确有异议但无从解决，施工企业对自身权益受损并无救济途径。 2013年，中建协联合26家地方建筑业协会和有关行业建设协会两次向全国人大常委会申请对规定“以审计结果作为工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查，并建议予以撤销。2015年5月中建协再次向全国人大常委会法工委提交申请，进一步说明这一类地方性法规给施工企业造成的经济损失。2017年2月22日，法工委印发《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》提出，地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。但《意见》同时也明确，地方性法规规定建设单位可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据的条款，不存在与法律不一致、超越地方立法权限的问题。 法工委的意见发出后，一些省市直接废止相关法律法规，另一些省市选择修改相关法律法规，将“应当”修改为“可以”。在此修改方式下，发包人仍然普遍在招标文件或者合同中要求，以审计结论作为工程结算的依据，施工企业遇到的结算困难依旧，已成为突出的行业难题。而政府投资项目结算超期、拖欠工程款给施工企业造成的危害不仅在于项目中拖欠的数额本身，还在于严重损害了政府形象和助长了建筑行业的拖延结算之风。 2017年2月21日，国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》第（十）项就规定：“规范工程价款结算。审计机关应依法加强对以政府投资为主的公共工程建设项目的审计监督，建设单位不得将未完成审计作为延期工程结算、拖欠工程款的理由......”意见要求加快推动修订建筑法、招标投标法等法律，完善相关法律法规。 2019年5月5日，国务院发布《政府投资条例》，自2019年7月1日起施行，作为我国政府投资领域规范政府投资活动的专门性行政法规，《条例》第25条第一款规定：“政府投资项目建成后，应当按照国家有关规定进行竣工验收，并在竣工验收合格后及时办理竣工财务决算。”对政府项目及时竣工决算作出了有力的规范。但对于在资金来源方面与政府投资项目相仿的国有资金投资的非政府投资项目，也可能是审计、财政评审的对象，而不能适用《政府投资条例》。 《建筑法》作为规范建筑活动的专门法律，对如何依法维护建筑工程合同当事人的合法权益，应根据《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》的相关要求，在《政府投资条例》的基础上，完善国有资金项目的及时竣工结算规定，在保障国有资金的安全和效益同时依法维护合同当事人的合法权益。 传统思维认为工程造价，属于民事合同行为，法律不宜过多干涉，因此现行《建筑法》更像是一部行政管理法，重视质量而忽视造价。但拖延结算就会拖欠工程款，由此导致的拖欠农民工工资的问题，同样直接关系到社会稳定；一个项目里发包人拖延结算了，造成承包人资金困难了，承包人就可能在另一个项目里偷工减料，造成质量安全隐患。因此，造价不能单纯定位为双方合意的民事行为，而应当把造价和质量安全一样当成加强建筑行业管理、促进建筑行业发展不可分割的重要部分。而结算环节作为造价确定和支付的重要环节，《建筑法》应加以规制，建议具体修订过程中应注意以下三点： 1、设置对工程价款结算的规定，以法律规定督促发、承包人按照合同约定履行结算义务。 两部发布369号文件设置了发包人审核工程结算的沉默条款机制以后，最高人民法院发布的《施工合同司法解释（一）》和《关于如何理解和适用<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十条的复函》强调了仅在当事人有明确约定发包人一定的审核竣工结算文件期限，在该期限内没有答复视为认可该结算文件的，该约定对双方当事人具有约束力；原99版施工合同示范文本通用条款第33条第3款的规定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按银行同期贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”不能推论出双方当事人有明确约定。 而随后，住建部印发的《建设工程施工合同（示范文本）》修改了原通用条款第33条第3款的内容，改为“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单”；发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》《建设工程工程量清单计价规范》对发包人结算审核义务均规定：除非合同另有约定，发包人未能按期对工程结算完成审批且未提出异议的，应视为认可承包人的竣工结算申请。可见，住建部一直在推进将发包人结算审核义务的条款设置为沉默条款，以真正的起到遏制发包人拖延结算行为的作用。但住建部发布的上述文件和规定并没有取得实际效果。 从沉默条款的法理基础来分析，意思表示可以明示、默示和沉默。依据《民法总则》第140条：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”沉默原则上不得作为意思表示的方式，只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。 因此，369号等文件的规定虽然代表了我国建设领域行政主管部门的意见，但因文件规定的法律层级太低，事实上无法构成一个有效的沉默条款法律规定，对发包人并无法律约束力。只有通过在《建筑法》设置发包人按约定期限完成工程价款结算审核义务的相关规定，从法律规定的层面督促发包人按照合同约定履行结算义务，才可以真正有效遏制发包人拖延结算、继而拖欠工程款。 同时，因竣工结算需要发、承包双方相互配合，从公平原则的角度，同样应规定承包人在竣工结算阶段的义务，包括在规定的时间内提供完整的工程竣工结算资料和对发包人的结算审核结果及时提出异议。 2、借鉴369号文件对工程竣工结算审查期限作出指导性意见。 对于承包人单方提交的竣工结算文件，发包人需要足够的时间来完成审查。合理的工程竣工结算审查期限才能作为一个标准，来判断发包人是否怠于履行审查义务，是否存在拖延结算的故意。 369号文件第14条第（三）项对【工程竣工结算审查期限】作出了指导性的规定：“单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。 工程竣工结算报告金额 审查时间 1 500万元以下 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天 2 500万元－2000万元 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天 3 2000万元－5000万元 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天 4 5000万元以上 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天 建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。” 369号文将结算报告金额划分区间，对应的审查时间随区间金额递增，而不是一概而论，主管部门在369号文件中对竣工结算审查期限的制定更为科学，更符合实际需求。在此基础上，使得“发包人未能按期对工程结算完成审批且未提出异议应视为认可竣工结算申请”的沉默条款更具公平性，平衡了发、承包双方的权益，在《建筑法》的修订中可以借鉴。 3、对当事人约定以审计、财政评审作为工程款结算依据的情况加以规制和引导。 首先，当合同明确约定以审计或财政评审结论作为结算依据的，因当事人在合同中选择了这种方式作为确定工程款的结算依据，是当事人意思自治的体现，应从其约定。而法律要加以规制和明确的是，合同明确约定以审计或财政评审结论作为结算依据的，应及时办理工程竣工决算，发包人不能以未完成审计、财政评审为由拖延结算。 其次，应考虑到可能发生的具体问题。第一就是财政、审计等部门长期未出具审核、审计结论的情形如何处理。对此，广东高院、江苏高院对于当事人约定以审核、审计结果作为工程款结算的法律问题作出过解答： 2017年8月1日广东省高级人民法院在《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》(粤高法[2017]151号)中提出“11、当事人约定以审核、审计结果作为工程款结算的条件无法成就时如何处理：当事人约定以财政、审计等部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，按照约定处理。如果财政、审计等部门明确表示无法进行审核、审计或者无正当理由长期未出具审核、审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。" 2018年6月12日，江苏省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018）：“10、当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的如何处理？当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理。但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许。” 两高院均认为行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，可以通过司法鉴定确定工程造价，即不再以行政审计、财政评审作为工程款结算依据。这一观点符合《合同法》的公平原则。然而司法实践中，对“无正当理由长期未出具审计结论”并无统一的认定标准。我们认为如参照竣工结算审查期限对竣工决算期限进行指导性的规范，有一个合理期限的标准在，可以更公正的对承包人的合法权益是否受到侵害，是否可以不再以行政审计、财政评审作为工程款结算依据作出认定。 第三，在符合能证明审计、财政评审结论确不符合合同约定的特定条件下，赋予承包人救济途径。 工程结算本是平等民事主体之间对于工程造价进行确定的行为，同样应遵循双方当事人意思自治的原则。而审计、财政评审制度规范的是与被审计单位之间的行政关系，不是与其合同相对方的民事合同关系。被审计单位对于审计、财政评审结论有异议可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。但是承包人对已经出具的审计、财政评审结论，无权向作出审计、财政评审结论的机关提出异议。如审计、财政评审结论确不符合合同约定的，不仅侵害了承包人的合法权益，更破坏了民事法律关系的平等、自愿原则和合同在结算中的作用。因此，在符合特定条件下，应赋予承包人对审计、财政评审结论确不符合合同约定时的救济途径，如可以申请启动司法鉴定程序。 第四，在法律规定的框架内，多措并举，通过加强综合治理措施加以解决使用国有资金项目的结算问题。 参考法工委印发《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》提出的，针对现实中存在的政府投资建设领域管理制度不完善、国有资金浪费严重等问题，应当在法律规定的框架内，多措并举，通过加强综合治理措施加以解决：“一是加快培育完善工程造价咨询中介市场，加强中介市场的政府监督和行业自律，为建设单位和施工单位提供优质的造价咨询服务，以减轻审计机关的压力。二是加强对建设单位追责力度，对审计中发现的超概算、超预算等问题，强化建单位本身的行政责任和有关责任人的责任。三是对施工单位虚报、重复计算工程量等问题，可以通过民事仲裁或者诉讼等途径解决。四是对建设单位和施工单位恶意串通骗取国家资金的，可以通过合同无效等法律规定的制度解决。五是对构成犯罪的单位和个人，可以由司法机关依法追究刑事责任。”加快培育完善工程造价咨询中介市场，为建设单位和施工单位提供优质的造价咨询服务。对于依法审计后，审计机关发现问题的，仍然可以通过追责、民事仲裁或者诉讼等途径以及追究刑事责任等方式来纠正。 综上，结算问题作为争议高发的焦点问题，一直困扰着各方当事人，《建筑法》的修订如能对结算原则进行规制，将有利于保障合同当事人的合法权益，促进整个建筑业的可持续良性发展。 题图来源 | 摄图网 精彩回顾 ◎【建纬观点】《建筑法》修改应对联合体的连带责任作进一步规定 ◎【建纬观点】拆解主管部门工程总承包管理制度的变化及其应注意的法律问题 ◎【建纬观点】《必须招标的工程建设项目规定》的立法演进及修改建议 ◎【建纬观点】5月1日正式施行：《保障农民工工资支付条例》对建设和施工单位的法律责任及其应对建议  |
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