 3种创新模式 21起典型案例 25个热点问答 识别文末二维码即可购买 中伦律师事务所｜刘思俣 者丽琼 周月萍 前言 2019年12月31日，住建部和国家发改委联合发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《工程总承包管理办法》），引起了业界广泛关注。北京市中伦（上海）律师事务所周月萍、周兰萍律师团队在本公众号设立了“《工程总承包管理办法》专题系列”文章，以实务视角对其核心内容进行解读，并就施工/设计企业开展工程总承包业务提出实践建议。 此前，我们已于2020年1月4日发布了《工程总承包管理办法》专题系列之一：《“双资质”施行，单资质施工/设计企业何去何从？》。这一期，我们将以“工程总承包项目的发包”为主题展开讨论，欢迎各界同仁关注，共同探讨和交流。 一、哪些项目适宜采用工程总承包模式发包？ （一）《工程总承包管理办法》的适用范围仅限于房建和市政项目 目前，我国已开展工程总承包的行业不仅包括房屋建筑和市政基础设施工程，还包括石化、公路、铁路、水利、电力等建设工程领域。但是，《工程总承包管理办法》第二条明确规定的适用范围仅限于房屋建筑和市政基础设施项目的工程总承包活动，并未说明其他工程领域可参照适用。同时，根据我国建设工程管理的体制，本办法的主要发布机构住建部的职权为对全国的房屋建筑活动实施监督管理、指导城市市政公用设施建设以及制定相关政策和规定。故本办法仅适用于住建部监管范围之内的房建和市政项目，并不直接适用于其他类型的工程总承包项目。 （二）并非所有类型的项目都适合工程总承包模式 我国的房建和市政项目，尤其是房建项目多年以来主要沿用传统的DBB（设计-招标-建造）模式。近年来，随着国家对工程总承包模式的进一步推广，这一模式开始在房建和市政项目中得到应用，其中特定类型的项目还得到了政策的支持和鼓励，如《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》提到“装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。”2017年12月的征求意见稿也提到“装配式建筑原则上采用工程总承包方式”“采用建筑信息模型技术的项目应当积极采用工程总承包方式”“政府投资项目、国有资金占控股或者主导地位的项目应当优先采用工程总承包方式”。 但与此同时，市场也开始意识到，并非所有类型的项目都适合工程总承包模式，在不合适的项目上盲目适用这一模式，反而可能带来更大的问题。最终发布的《工程总承包管理办法》删除了原先推荐适用工程总承包模式的项目类型相关内容，并在第六条规定“建设单位应当根据项目情况和自身管理能力等，合理选择工程建设组织实施方式。建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式”，也体现了工程总承包模式的应用需回归理性这一理念。 （三）通常需要从项目类型、建设单位的管理能力，以及前期条件的充分性角度，综合考虑一个项目是否适合采用工程总承包模式 一是工程项目的类型。从实践来看，国际上适用工程总承包特别是EPC模式发包的项目以大型工业投资项目为主。就《工程总承包管理办法》所适用的房屋建筑和市政基础设施项目来说，在我国实践中，房建项目中装配式建筑（如保障房）、医院、学校应用比较多；市政类项目应用工程总承包模式的也有较多案例，例如污水处理、垃圾焚烧等项目还可采用PPP+EPC模式来实施。 二是建设单位的管理能力。采用工程总承包模式可减少协调工作，避免各方责任推诿，促进设计施工相融合，对于很多建设单位来说具有一定吸引力；但管理能力较强的建设单位，如成熟的房地产开发商则可自行管理，而不必要采用工程总承包模式。 三是前期条件是否充分。《工程总承包管理办法》规定，“建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式”；2017年12月的征求意见稿中，也规定“建设范围、建设规模、建设标准、功能需求不明确等前期条件不充分的项目不宜采用工程总承包方式”。 二、哪个阶段可以进行工程总承包项目发包？ 对于前期条件不充分的工程，如采用工程总承包模式发包的，往往会由于项目边界不清和未来变更较多，致使承包人的报价和决策难度增加，同时也给项目实施带来较大的风险和潜在纠纷。为此，《工程总承包管理办法》第七条区分企业投资项目和政府投资项目两种类型，对发包阶段作了进一步规定： （一） 企业投资项目——在核准或者备案后发包 对于企业投资项目，《工程总承包管理办法》交由企业自行决定发包阶段，即提交项目申请书并得到核准或者备案后即可发包。需要重点提醒企业朋友们注意的是，企业应根据项目具体情况谨慎考虑发包阶段，以确保项目的实施效果。 （二）政府投资项目——原则上应当在初步设计审批完成后发包；按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后发包 《政府投资条例》第九条第一款规定，“政府投资项目，项目单位应该编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批”。因此，政府投资项目原则上应在项目审批阶段完成，即完成初步设计后方可进行发包。 《政府投资条例》第十三条规定：“对下列政府投资项目，可以按照国家有关规定简化需要报批的文件和审批程序：（一）相关规划中已经明确的项目；（二）部分扩建、改建项目；（三）建设内容单一、投资规模较小、技术方案简单的项目；（四）为应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件需要紧急建设的项目。”因此，对于简化报批文件和审批程序的政府投资项目，不适用一般性的项目审批流程，可以在完成投资决策审批后直接发包。 鉴于政府投资项目的资金来源于政府预算安排的资金，其投资应当遵循科学决策、规范管理、注重绩效、公开透明的原则，且其资金使用应经审批并进行相关审计。因此，政府投资项目更不适于过早发包，否则可能影响工程质量，也更易发生超概风险和潜在纠纷。 三、建设单位选择工程总承包单位应注意些什么？ （一）属于依法必须招标项目范围，建设单位依法采用招标方式选择工程总承包单位；非必须招标项目可由建设单位直接发包 根据《招标投标法》和《必须招标的工程项目规定》，对于规定范围内的工程建设项目，采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。 在工程总承包项目中，承包单位对工程的设计、采购、施工等阶段实行总承包，即同时涉及到上述三类采购。因此《工程总承包管理办法》第八条规定：“项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到上述国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。”而对于不属于必须招标范围内的工程总承包项目，则可由建设单位直接发包。 （二）部分特殊主体不得作为工程总承包单位 1.工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位 《工程总承包管理办法》第十一条第一款规定：“工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。”上述单位在工程总承包项目实施建设中具有代表业主对工程总承包单位进行监督管理的职责，如果允许其同时作为工程总承包单位，又做运动员又做裁判，将产生严重的利益冲突，不可避免地损害业主的利益。同时，上述单位以及招标代理单位作为项目的参与方，在参与项目过程中具备一定程度的信息优势、资源优势，如果允许其作为工程总承包单位参与项目投标，也可能影响到招标的公开性、公平性和公正性。尤其对于招标代理单位来说，《招标投标法实施条例》第十三条规定，“招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标”，即明确禁止其参与所代理招标项目的投标。 2.政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，但招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的除外 《工程总承包管理办法》第十一条第二款规定：“政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位，但招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的除外。”在该办法的制定过程中，该条规定经过多次变化和反复： 1) 2017年12月征求意见稿规定“招标人公开发包前完成的可行性研究报告、勘察设计文件的，发包前的可行性研究报告编制单位、勘察设计文件编制单位可以参与工程总承包项目的投标”；2019年5月的征求意见稿规定“政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，不得成为该项目的工程总承包单位”，而正式版又允许了项目前期文件的编制及其评估单位有条件地成为工程总承包单位。 2) 对于政府投资项目来说，项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件是投资主管部门审查和批准政府投资项目的重要依据，上述文件的编制单位及其评估单位，在政府投资项目的投资决策中扮演着重要角色。这些单位作为项目的早期阶段参与方，在参与项目过程中，不可避免地具备一定程度的信息优势、资源优势，尤其是目前工程总承包项目招标时间普遍较短，如果让此类单位参与投标，可能会影响到招标的公正性，也不利于投标人充分竞争。因此，本条文的基本原则是限制此类单位作为工程总承包单位。 3) 但考虑到此类单位作为项目前期参与方，对于建设单位的需求和项目情况更为了解，其作为工程总承包单位有利于项目连续性以及提高项目质量和效率，故没有进行“一刀切”的限制，而是规定此类单位成为工程总承包单位的前提是招标人公开其编制及评估的文件，且投标人经依法评、定标，以避免其利用编制咨询文件的信息优势，对于招标公正性产生影响。 4) 同时，需要重点注意的是，该办法仅规定了政府投资项目招标人应公开已经完成的相应文件，但未就何时公开以及如何公开做出具体规定。我们认为，考虑到投标期限普遍偏短的现实，为保证招标的公正性以及项目投标报价的充分竞争，该等文件公布的时间应以充分消除此类单位的信息优势为标准，以确保其他投标人有机会在同一起跑线上投标。 |
|
|
