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教育惩戒制度的合法性困境在于教师惩戒权的特殊性,即教师惩戒权的确立必须依赖于现行法制的明确赋权。教师基于教育惩戒形成的与学生之间的法律关系,由于其权属、性质、后果的模糊性而处于不确定状态。有学者认为,在“应试教育”“竞争教育”模式下,学校和教师面临着升学压力、考核压力和业绩压力,这一教育模式导致“隐性暴力强制”的强化。如果可采取的教育惩戒手段受到极大限制,教师实施教育惩戒需要承担巨大风险,那么教师很可能采取明哲保身的策略,对学生的违规违纪行为视而不见。《义务教育法》和《未成年人保护法》均规定,不得对学生实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。从规范分析角度看,尊重学生人格尊严和维护学生合法权益是该条款的立法目的。有研究认为可对该条款立法目的进行推导,即教育惩戒并非侮辱人格之行为,但此扩张解释显然背离了立法原意。“不得”体罚和变相体罚是明确的禁令,是对义务人施加的最基本的禁止性要求,该条款所施与的义务内容是切实的。尽管立法者并没有阐明“体罚和变相体罚”的含义,包括其他公权力机关在下位法、规范性文件、行政解释中都未尝试就“体罚和变相体罚”的内涵进行阐释,这并非存在疏失。 在本世纪头十年之前,教育惩戒的正当性尚未获得充分论证,要求立法者预见到今日教育实践对教育惩戒的迫切需求亦非现实。由于法律依据的缺失,何种行为属于“体罚或变相体罚”范畴,依赖于教育行政部门主观判断。尽管从理论上说,可以根据该行为之动机、目的、方式、程度等因素进行判断,但作为教育教学主体的教师,却难以承担判断失误所带来的法律后果。 关于变相体罚,在西方国家获得了普遍的承认,变相体罚也称之为管教或纪律处分。西方国家通常采用司法裁判的方式对学校采取的变相体罚措施进行审查,基于学校自治原则一般赋予学校自行制定管教或纪律规则的权力,其形式通常包括罚站、检讨、劳动、留校、停学等。尽管我国主张教育惩戒的学者大多并没阐明可以采取何种具体的教育惩戒措施,但从其论据和论证逻辑来看,应当从原则上不排斥采取以上管教或纪律规则。教育界所认可的教育惩戒,其绝大部分形式都属于间接体罚,也即变相体罚范围。允许教师实施一定程度的变相体罚,应当属于我国教育学界所肯定的教育惩戒的范畴。何谓“变相”,修辞学上并未获得具体阐释。“变相”针对于“正相”,变相体罚也即无直接体罚之形,而有直接体罚之实——所谓实,即这一行为所引发的不适、痛苦以及后果与直接体罚并无二致。惩戒毕竟是一种纪律规范,限制性和规约性是其根本特征。惩罚与体罚必然存在交集。
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