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导言 《史记·郦生陆贾列传》云：“王者以民人为天，而民人以食为天。”现代人解决了基本的果腹需求后，更加追求美食的多样性，火锅、日料、西餐，一系列的餐饮种类应有尽有。各大商圈、各大景区，首要解决的也是配套餐饮设施。而餐饮也算一个入行门槛相对较低的行业，很多人在创业时也选择从餐饮入手。但是，投资有风险，入行需谨慎，在经营餐饮企业的过程中，你真的安好避雷针了吗？现在，我们从餐饮行业经营中遇到的问题一一拿来探讨。 一、关于门店房屋租赁 经营一家餐饮企业，首先要悉心选址、租赁商铺。租赁不同于买卖，房屋产权是否明晰？房屋是否适租？租赁期限如何约定？重重问号提醒着企业在迈出这第一步前，有以下几点需要核实： 1、出租人是否享有合法出租权？ 租房首先应当确认出租人是房屋所有权人，交易中大家都知道要核对与房屋产权证书是否一致，但易忽略房屋的涉诉问题，租赁房屋若存在查封、扣押等情形，会造成企业经营过程中面临极大不稳定性。因此，应事先在当地房地产产权登记中心核查租赁房屋是否存在查封、抵押情形，以及房屋是否有其他共有产权人，以规避风险。对于委托代理的交易，更应审慎。除房屋产权证书外，委托代理人还应出具授权委托书、 委托代理合同等证明文件。 如果是“二房东”转租的情况，应核查房产证及原租赁合同，查明原合同是否载明允许转租，以及新租赁的合同的期限是否在原合同约定的期限内，必要时，最好获得产权人的书面许可。 2、标的房屋是否适租？ 除出租权之外，与餐饮企业息息相关的是环境影响评价问题。环境影响评价主要关系到（1）经营场所的要求、是否可从事餐饮服务（2）油烟、污水排放管道设计（3）噪声隔离等问题。 ▶法条链接 《商品房屋租赁管理办法》第六条： 对于违法建筑、不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的、违反规定改变房屋使用性质的房屋，不得出租。 再以上海地区为例，《上海市饮食服务业环境污染防治管理办法》第五条： 在本市中心城、新城和中心镇的居民住宅楼内，不得新开办产生油烟污染的饮食服务项目。在本市中心城、新城和中心镇范围内，现有居住房屋改为不产生油烟污染的饮食服务经营场所的，应当符合国家和本市规划管理、居住物业管理和环境保护的有关规定。 在本市中心城、新城和中心镇范围内，利用除居民住宅楼以外的非居住房屋新开办饮食服务项目的，应当符合本办法第四条第二项、第三项、第四项的规定。但油烟排放口位置不能满足本办法第四条第四项要求的，与居民住宅、医院或者学校的距离不得小于5米，且须征得相邻私有房屋所有人和公有房屋承租人的书面同意。 可见在商铺选址上应避开环境影响评价上的禁区，在确定房屋的用途为商业用房性质、土地用途是非住宅性质的基础上，租赁符合环评要求的房屋。 3、租赁期限如何约定？是否越长越好？ 租期约定是租赁合同中的重要一环。根据《合同法》：租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。 租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。 在订立租赁合同时应与出租人对租赁期限作出明确、合理的约定。但是，租赁期限并非越长越好，特别是在市场环境变化较大的背景下，虽然长期的租赁合同有利于保证经营的持续稳定，但店铺所处的环境随时间发生变化，或公司本身经营策略进行调整时，未到期的房屋租赁可能会成为束缚。根据商业惯例，租赁期限一般都约定三年至五年，较长的可能会约定为十年，这也与餐饮行业更迭周期及经济发展周期相对一致。对处于探索阶段的餐饮品牌，建议事先在合同中约定好提前解约的情形及违约责任，防止陷入连年亏损却无法退租的窘境。 此外，商业惯例中多有约定“免租期”，如免租期起止点，免租期可使租金支付期限顺延或是予以优惠、免除，免租是否包括物业费等其他费用，也应在合同中加以明确，避免不必要的纠纷。 二、税务风险及合理避税 商业领域法税不分家，税收问题一直以来都是餐饮行业关心的焦点，食材供应商为个人农户，没有发票怎么办？门店营业额如何计入母公司报表？税率是按个体工商户还是企业所得税计算……餐饮行业收入税收问题相当复杂，一不小心就易陷入偷税漏税泥潭，值得广大餐饮经营者注意。该部分就餐饮行业常见的一些税收建议进行归纳，以期对广大餐饮经营者有所启发。 1、各个门店应根据自身注册性质做好税务登记 许多餐饮企业经营者将营业执照视为首要，却忽略进行税务等级的重要性，该情况多发生在中小企业、个体工商户中。 税收征管法》明确规定：企业，企业在外地设立的分支机构和从事生产、经营的场所，个体工商户和从事生产、经营的事业单位（以下统称从事生产、经营的纳税人）自领取营业执照之日起三十日内，持有关证件，向税务机关申报办理税务登记。 办理税务是法律设定的强制性规定，而未按照规定在期限内办理登记的，将面临税务机关行政处罚的风险。 如果门店是个体形式，应办理独立的税务登记，若门店是分公司形式，分公司也需要向生产经营所在地税务机关办理税务登记。 ▶法条链接 《国家税务总局关于完善税务登记管理若干问题的通知》 （国税发〔2006〕37号）： 税务登记实行属地管理，纳税人应当到生产、经营所在地或者纳税义务发生地的主管税务机关申报办理税务登记。非独立核算的分支机构也应当按照规定分别向生产经营所在地税务机关办理税务登记。 2、向消费者开具发票是餐饮企业的法定义务 消费者经常可以发现这样的情形：在经营过程中，餐饮企业为少纳税款不主动向消费者开具发票，甚至当消费者索要发票时，餐饮企业以诸多各种借口不向消费者开具发票。有的餐饮企业将其视行业惯例，但实际上这种行为却涉嫌违法违规。 ▶法条链接 《发票管理办法》第十九条： 销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。因此，及时向消费者开具发票是餐饮企业的法定义务。 《发票管理办法》第五十三条： 餐饮企业应当向消费者开具发票而未开具发票的，由税务机关责令改正，并可以处1万元以下的罚款；有违法所得的予以没收。 可见，经营者向消费者开具发票是法律明文规定的义务。另外，如因不开具发票少纳税款，可能还会面临偷逃税款的法律责任，届时可能面临的是更为严厉的刑事责任。 3、杜绝向消费者虚开发票的行为 实践中不仅大量存在经营者不开具发票的情形，更有消费者为多报销，要求餐饮企业向自己开具票面金额比实际金额大的发票。餐饮企业中的一般纳税人可能为了达到多抵扣增值税进项税额的目的，会从其他企业取得虚开的增值税专用发票。以上种种看似小事，根据《发票管理办法》的规定，已涉及虚开发票的行为。同时，该办法对虚开行为设定了严厉的处罚条款：如果餐饮企业有虚开行为，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 4、纳税行为不规范影响企业的纳税信用等级。 为规范纳税信用管理，促进纳税人诚信自律，《纳税信用管理办法（试行）》设定了一定的标准，把不同企业评定为A、B、C、D、E五个纳税信用等级。对不同登记的企业采用不同的服务和管理方式。评级越高，管理越为宽松。根据管理办法的相关规定，如果餐饮企业存在虚开增值税专用发票和偷逃税款的行为，有可能直接会被评定为D级。一旦被评定为D级，企业将会受到税务机关更严格的监管，不但会影响企业的办税效率，还会影响企业的生产经营。 三、食品安全及安全保障义务 对于餐饮企业而言，食品安全问题是引发纠纷投诉的高发区，经营场所安全问题近年来也频繁引发消费者与经营者之争。 1、食品安全是重中之重 餐饮服务投诉以食品质量问题居多，投诉内容主要包括食品中有异物、过期或食用后身体不适等问题。我国《食品安全法》规定：消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，除损害赔偿外，消费者还可要求经营者支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。食品安全问题应当作为企业经营关注的核心，生产过程中的一时疏忽，带来的是声誉和利益的双重损失。 餐饮企业应在经营过程中从原料采购、加工制作、到食品销售各环节加强食品安全风险管控，例如：
2、做好经营场所之安全保障义务 许多经营者认为，顾客在经营场所内突发的一些问题，如滑倒、摔伤、烫伤等等，经营者无需对此承担责任。其实不然，法律为经营者设定了安全保障义务。餐饮经营者的安全保障义务，是指从事餐饮经营活动的自然人、法人、其他组织，在合理限度范围内，对消费者或者其他进入服务场所的人的人身、财产安全依法承担的安全保障义务。餐饮经营场所自身过错或疏忽导致消费者受损，如就餐环境或餐具存在缺陷或瑕疵导致消费者受伤，或是未尽到提醒告知义务导致消费者受伤，以及在经营场所内消费者人身财产权利遭受第三人侵害，在经营者未尽合理的安全保障义务时，消费者均可请求经营者承担赔偿责任。以下两点尤要注意： （1）由于餐厅经营者或其工作人员自身过错或疏忽造成的消费者损害 损伤是餐厅经营者的过错造成的，也有可能是餐厅的工作人员的过错造成的。在实际的处理当中，无论是依据《民法通则》第一百一十九条，还是依据《消费者权益保护法》第七条，餐厅经营者都毋庸置疑的要承担相应的赔偿责任，法院在判决时往往也都支持消费者的请求。 （2）由于餐厅经营者和消费者之外的第三人造成的消费者损害 针对消费者在餐厅消费时人身、财产受到损害，而非由餐厅经营者或其工作人员造成的伤害。法院的裁判观点为，作为餐饮场所的开设者及管理者，应承担合理限度范围内的安全保障义务，尽可能地消除安全隐患，保障消费者的人身安全。为规避不必要的赔偿风险，我们建议在经营过程中：
四、区别于传统劳动关系外的其他用工关系 由于餐饮企业人员流动性强、需求量大、工作时间长等等行业特性，也决定了餐饮企业用工的多样性。传统的全日制用工成本较高，培养周期长，难以满足企业快速发展的需要，不同的岗位设置不同的用工关系的员工，可以实现经营利益与效率的最大化。除常见的劳动关系外，企业经营中常见的用工关系包括以下几种： 1、劳务关系 餐饮服务中，许多次要、临时、技术含量较低的工作，企业选择聘用在校大学生兼职、或是达到法定退休年龄、享受退休待遇的人员。保洁、洗菜、洗杯、传菜等工作是每个餐饮服务中所必须的，类似这种技术含量低的岗位可以考虑在校学生或者是达到法定退休年龄、享受退休待遇的人员，这类关系可被认定为劳务关系。订立劳务合同，可减轻企业聘用、培养全日制员工的压力，灵活性更强。企业应注意在签订书面劳动合同时，明确列明双方法律关系的性质，以避免诉讼。司法实践中，一般也倾向于认定上述人员与用人单位并不当然存在劳动关系。并且，在风险承担的角度上看，劳务用工期间发生的人身损害，我国《侵权责任法》第三十五条做出了规定，企业仍需要承担相应的雇佣责任，因此在签订劳务合同时也应当明确双方权利义务，必要时通过投保雇主责任险规避风险。 2、 非全日制用工 非全日制用工也属于劳动关系的一种。非全日制用工能为企业带来一系列好处，如不用缴纳全额医社保，只要缴纳工伤险；没签合同不用赔偿双倍工资；随时解雇且不必支付经济补偿金；但同时也应当意识到其中蕴含的风险： （1)不得超时使用：一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。如果超时，可能会被认定为全日制用工，要按正常的全职员工的标准支付相关待遇； （2)不得约定试用期； （3)小时工资不得低于用人单位所在地的最低小时工资标准； （4)劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 3、 劳务外包与劳务派遣 很多企业为了规避用工风险和减少用工成本，采取劳务派遣或者劳务外包的用工模式。劳务派遣中，用工单位与劳动者之间根据《劳动合同法》的规定直接建立法律关系，如《劳动合同法》第六十二条至六十五条规定的权利义务关系，企业直接享用劳动者所提供的劳动成果。而劳务外包中，发包单位与劳动者之间不建立任何法律关系，企业通过外包单位间接享用劳动者所提供的劳动成果。可见，劳务外包可起到比劳务派遣更好的风险隔离的效果，同时对于用工成本的降低有着更为明显的作用。并且，我国目前对于劳务派遣有比较严格的限制，于是劳务外包模式受到了更多企业青睐。 但是劳务外包也存在风险，操作不当就容易变成“假外包，真派遣”。如果用人单位直接对外包员工进行管理，支付工资，缴纳社保等行为，极有可能被认定为劳务派遣，从而失去其相较优势，甚至可能面临离职员工的高额索赔。因此，在使用外包员工过程中，尽量避免对其进行直接的人事管理行为，避免与其个人签订任何的书面协议，避免直接为其发放工资、缴纳社保等行为。与劳务外包企业签订规范的外包协议，避免出现不恰当条款，从而被法院认定为劳务派遣协议的情况发生。 五、连锁经营中的特许经营权 现在崛起的很多餐饮新秀，大部分为连锁经营，利用品牌优势、遍地开花。早期的肯德基、麦当劳、必胜客，新兴的喜茶、逸山咖啡、鹿角巷等，都靠着连锁经营扩大了品牌影响力。自1978年改革开放、外商进入中国市场抢占零售市场起，连锁的概念逐渐渗透到国内的商业领域。目前广泛采用的连锁模式一般分为直营和加盟，关于直营在此不再赘述，作者想结合《商业特许经营管理条例》重点讨论下“加盟”。 1、“两店一年”门槛 根据《商业特许经营管理条例》第七条第二款：特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。对于不具备“两店一年”条件的企业从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告。 2、商务部门备案 从事特许经营，实行备案制。根据《商业特许经营管理条例》特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案，并提交相关材料。备案制看似宽松，但未按照规定履行也将面临处罚：特许人未依照本条例第八条的规定向商务主管部门备案的，由商务主管部门责令限期备案，处1万元以上5万元以下的罚款；逾期仍不备案的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。 3、寻找加盟商过程中，做好信息披露， 杜绝虚假宣传 合法推广、吸引宣传是所有餐饮企业扩大影响力的必要方式，对于特许经营这类特殊的经营主体，法律也设定了特定义务。 ▶法条链接 《商业特许经营管理条例》第十七条： 特许人向被特许人收取的推广、宣传费用，应当按照合同约定的用途使用。推广、宣传费用的使用情况应当及时向被特许人披露。特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导的行为，其发布的广告中不得含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容。 除应尽到必要的信息披露义务，该法明确规定不得欺骗、误导投资者，如“加盟稳赚不赔，两年利润翻倍”等推广用语，极有可能被认定欺骗、误导。违反上述规定将由工商行政管理部门责令改正，处3万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，处10万元以上30万元以下的罚款，并予以公告；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这就对经营者审慎处理推广、宣传事宜提出了更高要求。 结语 餐饮行业充满了机遇与挑战，巨大的市场吸引了一批又一批从业者。企业要谋求健康稳固的发展，应重视法律风险的识别与防范，合法合规经营，为企业在竞争激烈的商业环境中打下坚实稳固的基础。  本文作者：H律师 |
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