民商事会议纪要学习与质疑（八）、借新还旧的旧债担保应对新债不成立（汪兴平）

民商事会议纪要（征求意见稿）第57条就借新还旧的担保责任规定，“贷款到期后，借款人与贷款人签订新的借款合同，将新贷出的款项用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，其上的担保物权也随之消灭。贷款人以担保人尚未进行涂销登记为由，主张担保人仍应承担相应的担保责任的，人民法院不予支持，但当事人约定原担保继续有效的除外。”该规定有三层含义，一是借新还旧，旧债消灭，新债发生，原旧债之上的担保物权随旧债的消灭而消灭，即使原担保物权未予注销，也不影响担保物权的消灭（担保物权的消灭既包括债的消灭，也包括登记型物权登记的注销；而登记型担保物权，需要包括债的存续和同时的担保物权的登记）；二是原设定的担保物权是对应于旧债并予以登记的，与借新还旧后的新债无关，新债之债权人不能主张直接承继旧债之上的担保物权；三是如果新债之债权人与旧债之担保人即所谓当事人约定原物权担保继续有效的，则即使原物权担保未变更登记，物权担保也继续有效。

对于上述规定，第一点和第二点较好理解，作为主合同的旧债权消灭，相应的从合同的担保物权也消灭，该权利的消灭不以登记为前提条件，所有的担保从债权，不论是物权性的担保，还是信用型的保证担保，都从属于主债权的消灭，无论解除物权性担保和保证担保的担保手续是否已经办理。同时，新债相对于旧债，虽然两者之间有关联，但毕竟是两个独立的债，旧债因为清偿而消灭，并非有了新债以后，旧债就转化为新债，新债和旧债之间不存在债的承继关系，是两个独立的债，因此，新债并不能自然承继旧债的担保从权利，这与债权转让之债的转移不同，后者的两个债具有债的同一性。至于上述规定的第三点，笔者认为值得商榷。

担保物权，包括两个方面，一个方面是债权债务，一个方面是权利负担的对外公示物权，前者只要当事人有约定即可，不需要完成公示，所以，如果是借新还旧的保证担保，因不涉及公示问题，相关利害关系人，亦即保证人同意对借新还旧的债务继续提供保证担保的，则借新还旧不影响保证担保人应继续承担新债的保证担保责任。而对于物权担保，因涉及物上的其他利害关系人的利益保护，比如物上的担保人、物上的查封权人、物之所有权买受人等等，物上的权利负担必须通过公示使该等第三人能够知晓，以使第三人利益免遭不测之损害，因此，如果仅有当事人的另行约定而无相应的公示，该约定只是在当事人之间发生债权效力，并不能自动地对第三人发生约束效力，不应产生物权上的对他人的约束力，除非当事人的约定能使第三人知道或应当知道，否则，债权只能发生债权的相对效力，不能发生物权的绝对效力。为此，一般来说，借新还旧，应重新办理担保物权担保登记或变更登记，即使不办理不动产登记薄的变更登记，至少也要将当事人的变更协议作为原担保登记的附件予以备案，以便第三人能够通过查阅登记文件知悉，而不能仅在当事人之间达成一致（大多数法院并不认可不动产物权担保的范围仅在担保合同中约定而作为附件备案而未在登记薄上记载。一般认为，担保债权的范围以登记薄记载的为准，登记薄上未记载的，除非是法定担保物权或法定优先权，该债权不受担保物权的优先保护）。如果允许当事人私下协议维持借新还旧的物权担保效力，还可能引发道德风险，这就是担保人原本没有继续为借新还旧担保的意思，但当第三人对担保物主张权利时，担保人可能会与债务人串通，临时起意而签署，甚至倒签继续担保协议，以阻却第三人的权利主张。虽然不动产登记薄上有担保物权的登记记载，但该登记记载对应的是旧债而非新债，不能因此而使新债受到担保物权的优先保障。

借新还旧需要变更登记，那为什么有物权担保的债权转让即使未办理变更登记也不影响担保物权的存续呢？这是因为债权转让，担保的债务并未发生变化，不论债权转让给谁，担保人并不因为债权转让而加重负担，因为债务人和债务不因债权转让而发生变化并由此增加担保人的风险，就此而言，借新还旧的担保虽然可能增加了担保人的风险，但经过了担保人的同意，该风险的增加就不再影响担保对借新还旧的法律效力。但是，另一方面，债权转让也不增加物上第三人的负担，因为物保还是对原来债务的担保，而借新还旧则不能说不增加第三人的物上负担，因为新债的担保就是物上新增的负担，不是原来物上的负担，因此，为保护第三人利益，物上新增的负担应公之于众，使不特定的第三人能够通过查阅不动产登记薄而周知此负担。是故，仅仅当事人同意对借新还旧的继续担保还不足以维持原担保物权对新债的效力。

不过，如果当事人约定原担保继续有效是在原担保合同中，而非旧债消灭以后新增加的内容，则该抵押担保应办理最高额物权担保手续而不是普通的抵押担保，如不动产，则应办理抵押登记，此时，原担保的设定就是对一定期间连续发生的债务提供的担保，即使合同未命名为最高额担保，也应办理最高额担保手续。对于登记型担保物权，由于最高额担保和普通担保是两种不同的担保登记形式，对于商事外观保护来说，形式和实质一样重要，实质只在当事人之间发生债权效力，形式才对外发生物权效力。如最高额抵押，通过最高额抵押登记，相关法律关系受最高额担保保护，为对一定期间连续发生的债务的担保，且该合同作为登记的附件材料也有相应的内容备案，故借新还旧的新债实际已作为被担保的连续债务而在物权担保的担保范围内，不因还旧而不受保护。新债之所以受到保护，实际与借新还旧没有任何关系，有关系的只是新债恰恰发生在最高额担保期间。

    也许有人会说，旧债如果不还，由于旧债逾期将产生惩罚性违约金，借新还旧，在这个意义上将减轻债务人和担保人的债务负担，担保人对新债提供担保是有利于担保人而非对担保人不利，因此，应承认担保人对新债承担担保责任。如果这样理解旧债与新债的关系，则最高法院但书之前的规定就不妥当了。实际上，借新还旧是否必然对担保人有利，结论已经是清晰的，就是不一定，所以担保法司法解释才规定借新还旧需要征得担保人同意，以及担保人对加重其担保责任的部分不承担担保责任。