【风险提示】保证还是声明——你拿到的担保是担保吗？

CPI 资 讯 No. 261

摘要

作为承运人，经常会因为无单放货、变更提单卸货地等要求货方提供保证赔偿的文件，这些文件通常被称为“担保”或“保函”。但是作为“担保受益人”的承运人是否可以得享担保的保障却取决于这些“担保”是否符合法律的要求。

中国的《担保法》（全世界对担保的概念几乎类同）将“一张纸的信誉担保”定义为“保证”，且必须是债权关系以外的第三人出具给债权人以保证共同承担债务人债务的书面保证。作为承运人，经常会因为无单放货、变更提单卸货地等要求货方提供保证赔偿的文件，这些文件通常被称为“担保”或“保函”。但是作为“担保受益人”的承运人是否可以得享担保的保障却取决于这些“担保”是否符合法律的要求。

以无单放货“担保”为例（变更提单卸货地的“担保”类同）：

承运人无单放货后面临的索赔风险来自于提单持有人或托运人，即提单持有人或托运人为债权人，承运人为债务人。由于担保的受益人必须是债权人，故出具给承运人的“担保”在这个债权债务关系中没有担保的作用。

提单持有人或托运人索赔成功后，承运人转而向无单放货的指示人进行追偿。此时，承运人成为债权人，指示人是债务人。出具给承运人的“担保”是否发挥担保的作用就要取决于出具人的身份。如果“担保”恰恰就是该指示人（债务人）出具的，那么这份文件就根本不是担保而只是“声明”，与指示人无单放货的要求相比，其并没有赋予承运人更多的追偿便利和保障；只有当“担保”出具人与指示人不为同一人的情况下，承运人才能得享担保的保障。

无单放货中承运人得享担保保障的常见有效关系组合如下：

1、托运人指示承运人无单放货的情况下：收货人出具担保、租家出具担保、货物保险人出具担保、银行出具担保；

2、收货人指示承运人无单放货的情况下：托运人出具担保、租家出具担保、货物保险人出具担保、银行出具担保；

3、租家指示承运人无单放货的情况下：托运人出具担保、收货人出具担保、货物保险人出具担保、银行出具担保

以下组合图可更为简单明确地说明“保证”和“声明”的构成关系：

借此，再简单议论下“换发清洁提单的保函”及“倒签提单的保函”：

首先，这类保函的目的均是为了满足托运人方便转卖提单或结汇的需要。其共同的特点就是“与事实相悖”，带有欺诈的色彩。

其次，必须承认这类“保函”在航运实务中是很常见的，且无法杜绝。

鉴于该类保函的欺诈性色彩，鲜有将该类保函真正作为保证（担保）提交法庭要求支持的先例。谨从法理上分析，这类“保函”因是“毒树之果”而归于无效。（如中国的《担保法》第5条：主合同无效，担保合同无效。）

但是，在承运人追诉托运人的索赔中，这类文件不妨可以提交法庭作为支持承运人的事实证据，即证明托运人知悉真实情况却明确指示承运人去签发了清洁提单或倒签了提单。

一个很有意思的案例：货物装船时品质不良，记名提单的托运人和记名收货人共同向承运人签发了“保函”以换取到清洁提单，货物卸下后记名收货人索赔货损，承运人用“保函”抗辩失败。承运人在收取“保函”时因为有记名收货人的签署而感到无比安全，事实却是承运人被彻彻底底地耍弄了。

最后，再简单分析下常见的“反担保”：

第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保也要符合担保的法律要件。

通常情况下，各方在紧张激烈地谈判出具担保后却往往忽略了“反担保的法律要件”，致使反担保成为了“声明”。最常见到的是保险人（担保人）为被保险人（债务人、被担保人）向被保险人的债权人（担保受益人）出具担保后，被保险人（债务人、被担保人）自己出具“反担保”给保险人（担保人），这样的“反担保”其实质只是“声明”。

综上所述，在海事领域内存在许多被称为“担保”或“保函”的文件，但真正具有担保效力的文件须符合法律的要件。正确识别“担保”和“声明”的区别，才能切实保护己方的利益。