|
疫情语境下不可抗力与情势变更的辨析 作者｜冯兢（上海房地产专业律师，微信号：ericfengkeke） *本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何个案的法律意见或建议* 随着新冠病毒疫情的持续爆发，法律专业人士纷纷通过网络自媒体等发表了不少有关受疫情影响的履约应对之策，以帮助社会公众和市场主体做好相关法律风险的分析和应变工作。笔者注意到，在网络相关的讨论文章中，多数都提到了“不可抗力”和“情势变更”这两个概念，但对于它们在概念和适用上的异同却鲜有进一步的分析和讨论。 事实上，不可抗力和情势变更属于民法上两个不同的概念。无论在概念还是适用上均存在一定的区别，将两者混为一谈容易引起公众的误解，更可能对今后的潜在诉讼产生影响。 为此，笔者拟就该问题结合司法实践进行初步讨论，以求厘清两个制度的异同。 一、不可抗力 （一）从《民法通则》到《民法总则》 不可抗力（Force Majeure）作为一项古老的民法制度早在罗马法中就已有相关规定，而“不可抗力”的表述则最早见于法国民法典。而新中国对于不可抗力的规定可见于1987年实施的《民法通则》第107条“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”，该法第153条又规定“不可抗力是指当事人不能预见，不能避免并不能克服的客观现象”。 2017年10月1日开始施行的《民法总则》第180条也做出类似的规定“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。” 从法律条文的表述看，我国《民法通则》与《民法总则》的规定并无太大区别，有关不可抗力的定义也未发生实质变化，即著名的“三不能”要件:不能预见、不能避免、不能克服。而从调整对象来看因不可抗力条款规定在《民法总则》第八章民事责任之下，因此无论是在合同还是侵权等传统民事领域内，不可抗力均存在适用空间，而非仅仅只适用于合同关系领域。 此外，一般认为不可抗力所涵盖的情形包括自然灾害（如台风、地震等）和社会事件（如战争、暴动等），至于政府政策是否属于不可抗力的范畴，存在争议。笔者从实务角度出发，鉴于最高人民法院已在2003年6月11日发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（“非典规定”）中将政府在特定时期的行政措施列入不可抗力的范畴，故本文中暂将政府为控制疫情而采取的具体行政措施作为不可抗力的情形之一加以论述。 司法实践中，当事人不能通过约定排除不可抗力的适用。如当事人通过约定增加不可抗力的情形的，法院一般应该按照免责条款来理解，而不会轻易认定扩大不可抗力范围的约定有效。 （二）合同领域的细化 在合同关系领域下，1999年实施的《合同法》对于不可抗力进行了多项规定，包括：（i）合同解除权：《合同法》第94条规定因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人享有合同解除权；（ii）责任免除事由：《合同法》第117条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”（iii）发生不可抗力时的通知义务：《合同法》第118条规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”（iv）货物运输合同项下的赔偿责任免除及免收运费：《合同法》第311条、第314条。 （三）小结 由上述规定可见，在讨论合同关系中的不可抗力问题时，首先应当分析相关事件是否构成不可抗力，即通过“三不能”要件进行判断。需要注意的是，对本次疫情的爆发而言，不可抗力存在两种可能，一种是疫情本身可能构成不可抗力。这里需要说明的是，疫情和疾病并不能完全等同。疾病是否构成不可抗力存在很大争议。例如，司机在驾驶车辆过程中突发心脏病的、孩子突发疾病无法参加原定培训班的，司法实践中一般不会按照不可抗力来认定，而是将其作为民法中的“意外事件”来处理。另一种则是因疫情本身不会直接对合同关系产生作用，而是政府部门为控制疫情而采取的一些系列措施则可能会构成不可抗力。例如，本次国务院将春节假期临时延长至2月2日的通知，即属于国家为加强疫情防控而出台的特殊政策。其可能导致卖方工厂无法正常复工生产而对买方客户发生交货延迟的问题。再如，因政府征收或隔离的政策要求，导致相关合同履行迟延或无法履行的，亦可能被认定为构成不可抗力。又如，游轮上因乘客感染病毒而被政府禁止登陆，无法按时将游客送往目的地，亦属此列。值得注意的是，这里所谓的“不能预见、不能避免和不能克服”，实际上指向的应当是政府的政策，而非疫情本身。 笔者认为，如将疫情本身直接认定为不可抗力的，可能导致在不可抗力的认定上过分宽泛并遭到滥用。在不可抗力的认定上，应依据每个合同履行过程中是否受到疫情导致次生事件的发生从而使得合同无法履行而进行具体认定。 其次，不可抗力发生时，义务人如果受到影响的，存在举证义务及通知义务。此外，如果在不可抗力发生时已经发生迟延履行的，不能因此免责。 最后，就不可抗力的后果而言，存在两种后果：（1）不可抗力导致合同目的不能实现的，可以解除合同。例如，因疫情爆发导致政府暂停社会公众聚集活动，而原定举办的季节性商品展会、演唱会等活动，就存在目的不能实现的问题。（2）不可抗力导致合同不能履行的，可以全部或部分免责。这里的免除责任，同样应视履行不能的结果受不可抗力的影响而判断而并不必然发生完全免责的法律后果。 二、情势变更 （一）上位法规定的缺失 长期以来，我国在法律层面对于情势变更并没有作出过明确的规定。理论上一般将情势变更归入公平原则的范畴之内进行适用和解读。有的观点则认为应将其纳入“显失公平”制度中进行适用。 在《民法通则》中，显失公平属于当事人可以申请变更或撤销民事行为的情形之一（第59条）。而在《合同法》中，显失公平又被限制在“订立合同时”当事人有权要求变更或撤销合同（第54条）。此后，《民法总则》第151条将“民事法律行为成立时显失公平”作为当事人行使撤销权的一项情形。 从显失公平的相关具体规定来看，情势变更并未发生在合同订立时，实际上难以纳入到《民法总则》和《合同法》规定的显失公平制度之中。从后果上看，显失公平的后果只是撤销（《民法典草案》中已将可变更这一规定删去）。 因此，在显失公平与情势变更并不能有机融合的情况下，只能回到公平原则这一法律原则之中进行讨论。而作为一项民法基本原则，公平原则在《民法总则》的第6条中的规定——“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”又显得过于笼统，难以找到明确的适用依据。 此外，理论界有许多学者认为情势变更制度应当包含在诚实信用原则而非公平原则之下，本文因以司法实践为主轴，对此问题不作进一步的讨论。 （二）司法实践的变通 虽然缺乏上位法的规定，但情势变更这一问题在实践中确实存在且难以回避。例如2003年非典疫情、2008年的全球金融危机，都发生了有关情势变更的案件争议。 在“非典”期间，最高院发布的《非典规定》中即规定“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理”，实际上是通过采用公平原则来处理因非典的爆发而受到重大影响（继续履行将显示公平）的合同。 “非典”之后，最高院在《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，“合同法司法解释二”）的第26条明确规定情势变更原则，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。” 考虑到情势变更与正常商业风险之间的界限模糊，为防止情势变更原则遭到地方法院的滥用，最高院随后又在《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）中强调应严格适用该条款，并规定“如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核”。 （三）小结 情势变更（也有表述为“情事变更”的做法），是针对合同成立之后，因当事人不可预见的事情发生，导致合同基础动摇或丧失，若继续维持原合同效力有悖于公平原则，应允许当事人变更合同内容或解除合同的法律制度。 情势变更制度虽然未明确规定在我国的相关法律之中，但因其确有适用的必要，实践中通过将其纳入公平原则之中进行解释。而最高院又通过司法解释的规定将其规则进行细化。 需要注意的是，因《民法总则》的实施，《合同法》总则中规定的“可变更可撤销”已经为《民法总则》中规定的“可撤销法律行为”所取代，也即在《民法总则》实施后发生的争议，当事人已无权向法院或仲裁机构主张变更合同。这一理解也符合最高院在《第九次全国民商事审判工作会议纪要》中所做的阐述。上述变化则引发《合同法司法解释二》第26条中有关人民法院变更或解除的上位法依据是否充分的思考，这一问题需待最高院进一步进行明确。 三、情势变更与不可抗力的分辨 如前所述，最高院在《合同法司法解释二》中已经明确规定情势变更制度应当区别于正常的商业风险和不可抗力。那么，如何区分情势变更制度与不可抗力制度的适用显然成为了一项前提工作，但实际上这并非易事。 对于这两项制度的辨析，理论界已有诸许多讨论。例如，有的认为不可抗力属于责任阻却事由，而情势变更在逻辑上应当属于对是否构成违约进行判定的范畴。即在讨论是否构成违约时，如果通过情势变更原则可以变更或解除合同的，那么就不构成违约。而不可抗力则是认定构成违约之后，因法律规定而免除违约方责任。因此，两者适用的逻辑起点存在差异。有的则从履行障碍的程度上进行讨论，认为不可抗力适用于构成合同无法履行的情形，而情势变更除了合同无法履行外，还可能适用于履行障碍程度较轻的情形。 笔者认为，回到此次疫情的范畴之中讨论不可抗力和情势变更的问题，首先应有统一共识，即在本次如此严重的疫情之下，无论是不可抗力还是情势变更都存在适用的空间。而比照《非典规定》中最高院的态度来看，司法实践中对这两项制度的适用有着明显的态度。即（1）对于由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可根据具体情况，适用公平原则处理。实际上是适用情势变更原则来调整合同的内容或解除合同。（2）因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。实际上是通过不可抗力制度的规定来解除合同并免除当事人的违约责任。 从这一观点出发，笔者认为可以通过几个比较重要的指标来讨论两项制度的适用：（1）合同的履行都受到疫情的直接影响且程度严重；（2）合同履行中发生履行障碍或履行不能；（3）影响程度未达到履行不能时，可适用情势变更主张变更合同（如租赁合同项下延长租期、减免租金等）；（4）影响程度如果达到履行不能的程度，可适用不可抗力或情势变更制度请求解除合同并不承担违约责任。 两者的区别在于，情势变更所讨论的核心问题是继续履行合同会产生严重不公平的结果，法院适用时应更加注重双方利益平衡的调节。而不可抗力所关注的并非公平问题，而是免除违约责任的后果。另需要注意的是，金钱给付义务原则上并不适用不可抗力原则，但情势变更并不受此限制。 值得注意的是，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在2月10日向媒体表示“当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”从其表述来看，法工委的态度倾向于将疫情认定为不可抗力，并描述了《合同法》所规定的法律后果。笔者认为，该表述在大处而言并无不妥，但考虑到《合同法》中对于不可抗力制度规定的后果，并不能完全覆盖现实中的情形，如不采用公平原则下的情势变更原则，可能无法妥善解决实践中因疫情影响所产生的各种纠纷。此外，还有一点属笔者冒昧揣测。从立法层面而言，全国人大及常委会似乎并未明确承认过情势变更这一制度，其发言人是否也从遵循立法的角度出发，在表述时有意遗漏这一制度，犹未可知。 四、实践分析 此次疫情爆发以来，许多市场主体都希望援引不可抗力或情势变更制度来减轻自身的损失。笔者注意到，目前的社会风气下对于不可抗力或情势变更的运用有过于乐观之嫌，甚至存在滥用的可能。实际上，无论是不可抗力和情势变更都是发生在严重的合同履行不能的情形之下，并非所有的合同都存在适用的可能。 笔者试例举几类常见的合同作如下简要分析： （一）房屋租赁合同 （1）住宅租赁合同中，因承租人使用房屋的目的并非对外经营，合同履行并不直接受到疫情的影响，很难有情势变更或不可抗力适用的情形（不排除可能有特殊情况，如短期租赁下，承租人因隔离、封城等因素而无法返回使用租赁物）。而又因承租人履行的是金钱给付义务，不可抗力在此情况下原则上不存在适用余地。 （2）商业房屋租赁则存在较大的不同，商业房屋的承租人使用租赁物的目的在于通过对外经营来获取经营利润。在疫情之下，大型商场还是小型商店、人流密集的娱乐场所等都可能面临客流稀少、或应政府要求暂停营业等客观情况，存在援引情势变更原则要求变更或解除合同的可能。 （3）办公或厂房类租赁合同，与前述两者又存在一定不同。一方面，办公或厂房的租赁是以使用房屋为目的，而非直接对外经营。但其对房屋的使用与住宅相比，又受到疫情影响的因素较大。举例而言，此次国务院将春节假期延长至2月2日，而后许多地区又出台停工停产至2月9日或之后的地方性规定。此类延长假期或停工停产的规定，本身会使得企业无法按照原定计划开始办公或恢复生产。对于这段期间的租赁合同履行，存在承租人依照情势变更原则要求调整合同内容，降低租金或延长租期的可能。 （二）商品房预售合同 （1）就开发商而言，疫情的蔓延可能导致政府强制要求建筑工地延期开工，从而导致原定房屋交付时间内无法完成交付，该情形属于典型的不可抗力因素。对于由此导致的延期交付应当予以免责。 （2）就购房人而言，房款支付义务本身属于金钱给付义务，原则上不能适用不可抗力制度。而购房价格又与疫情无直接关联，难以通过情势变更原则要求减免购房价款。但需要注意的是，如果是通过银行贷款的方式购房，因疫情影响导致购房人无法前往银行办理贷款手续的，可以通过情势变更原则变更合同约定的贷款办理时间及相应的贷款发放时间，调节双方权利义务。 （三）房地产项目股权转让合同 表面上看，股权转让合同与疫情的影响似乎并无明显的直接关联。但从商业角度考量，疫情对于房地产开发企业也会产生严重甚至致命的影响。例如，在建设工程项目的股权收购合同项下，股权转让合同签订后，在建工程因新冠疫情爆发而停工，建筑工人也应各地政府的要求无法及时返回工程所在城市，或返回后又需按要求进行自我隔离。此时，作为房地产开发企业的目标公司将面临严重的停工损失，从而造成受让方的股权价值发生贬损。 但从股权转让合同的目的来分析，因疫情只能作为暂时现象，股权价值的贬损与疫情本身也无直接关联，故受让方可能无法以合同目的不能实现为由主张解除股权转让合同。但受让方是否存在基于情势变更而要求延后支付股权转让价款、调减股权对价的权利，也许只能由法院或仲裁机构根据案件的具体情况进行进一步分析。 笔者认为，原则上此类合同依照情势变更条款变更或解除合同的适用性较小，但亦不排除在特殊情形下，法院依据公平原则调整双方权利义务的可能。 五、总结 撰写此文的目的在于厘清不可抗力及情势变更之间的异同以及其在此次新冠疫情产生的合同履行障碍浪潮中所可能起到的作用。 总体而言，各行各业、每个人均不同程度受到此次疫情所带来的影响。但从合同履行的角度而言，不可抗力及情势变更可以适用的领域是有限的，其并不是各类合同义务人免除合同义务的法宝。 具体到个案中，仍然应当注意判断疫情对于每个合同履行所造成的具体影响进行讨论分析。在实际适用时，应采取冷静谨慎的态度处理。此外，笔者认为为了统一法律适用效果和社会公众的预期，最高院或各地方高院，可能会参照“非典”时期通过出台指导性文件的方式来规范两项制度的法律适用难题。 在文章的最后，祝愿国人在面对此次疫情时亦能像之前每次面对灾难一样，搁置彼此之间的差异，同心协力，共克时艰。 |
|
|
