 原创：乔士倩 北京市中银（济南）律师事务所 【结论】 施工合同约定逾期索赔失权条款，在司法实践中，仲裁、争议评审倾向于尊重当事人意思自治原则，判定逾期索赔失权条款具有法律效力，司法机关则郁于司法解释明确规定排除约定时效效力，实践中不支持基于逾期索赔失权条款的抗辩理由，但是未就该条款的效力进行明确。 【逾期索赔失权条款】 《建设工程施工合同（示范文本）》19.1条 根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔： （1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利； 【索赔依据】 《合同法》第二百八十三条 【发包人违约责任】发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。 第二百八十四条 【发包人原因致工程停建、缓建的责任】因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。 【索赔与反索赔中的举证责任】 一、发包人：证明实际竣工日期晚于约定日期，即可证明工程逾期竣工，要求承包人承担违约责任。 二、承包人：（一）抗辩理由：迟延支付工程款、设计变更、工程量增加、天气恶劣、政府政策变化，抗辩工期顺延；（二）若能证明工期延误，系发包人原因，则可免除违约责任，并可主张相应的费用损失；（三）若不能证明工期延误系发包人原因或不可抗力，则应承担违约责任，支付逾期竣工违约金。 【实践中的诸多争议】 《建设工程施工合同（示范文本）》规定了索赔期限，利于双方及时行使权利，但是在实践中存在诸多争议，尤其对索赔条款的法律性质，包括索赔权的性质，索赔期限的性质等观点不一。 一、逾期索赔失权，是指丧失程序性权利。该种观点认为，承包人未按照约定的索赔期限主张权利，则丧失了程序性权利，即“逾期视为认可”的权利。权利人在约定期限内主张权利的，对方未按照约定时限回复的，权利人就获得了“逾期视为认可”的程序性权利。《建设工程施工合同司法解释二》第六条第二款亦规定了承包人未按照约定期限提出工期顺延的申请，但是承包人提出合理抗辩的，可以不视为不顺延。 二、逾期索赔失权，是指丧失胜诉权。该观点认为，索赔期限，与诉讼时效类似，超过期间不行使权利，司法机关不再保护该实体权利。认为逾期索赔，视为工期不顺延。 【逾期索赔失权条款分析】 一、索赔权，属于请求权，救济权范畴的请求权； 二、立法、司法中，索赔期限与诉讼时效为同一概念，如《民法通则意见》176条，法律、法规对索赔时间和对产品质量等提出异议的时间有特殊规定的，按特殊规定办理，未对索赔期限和诉讼时效进行区分规定。 三、铁路、水路运输合同中的索赔期限已经被司法实践认定为诉讼失效。 【最高人民法院案例】民生公司与华庭房地产公司建设工程施工合同纠纷案 【简要案情】 一、民生公司中标某小区项目，中标开工日期2015年1月10日，竣工日期2016年7月10日，总工期为540日历天； 二、民生公司与发包人华庭房地产公司签订了上述项目中的部分公寓项目的施工合同，约定计划开工日期为2015年3月6日，计划竣工日期为2015年10月15日，总工期为220日历天；通用合同条款约定”发包人应在知道或应当知道索赔事件发后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付和（或）延长缺陷责任期的权利。 三、2015年3月11日，民生公司申请，监理单位批准3月15日开工； 四、2015年10月22日，双方签订补充协议，约定由华庭公司自行委托专业分包单位承担门窗作业项目；因设计变更，增加建筑面积564平方； 五、2017年3月31日，工程竣工验收； 【争议焦点】 关于约定的违约索赔期限已过，是否适用诉讼时效的问题。 【裁判结果】 驳回民生公司再审申请。民生公司关于华庭公司未在28日内发出索赔意向通知书，丧失索赔权利的再审申请理由不能成立。 【裁判规则】 西藏高院观点：本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十九条规定：”法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用诉讼时效中止、中断和延长的规定。”本院认为，根据该规定，适用除斥期间的权利为撤销权、解除权等形成权。本案中索赔权属于损害赔偿请求权，不属于除斥期间。因此，本案中，华庭公司请求人民法院保护其民事权利属于诉讼时效期间。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十七条第二款规定：”当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。”《最高法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定”当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。”民生公司在一审中并未提出时效抗辩，对于民生公司的该项上诉请求本院不予支持。 最高法院观点：二审判决依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十七条第二款、第一百九十九条、《最高法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，以诉讼时效利益的预先放弃无效、民生公司在一审期间并未提出诉讼时效的抗辩为由驳回民生公司诉讼时效的抗辩具有事实和法律依据。民生公司关于华庭公司未在28日内发出索赔意向通知书，丧失索赔权利的再审申请理由亦不能成立。 |
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