新型冠状病毒疫情防控下工程合同及海外承包合同索赔指引

我国发生的新冠肺炎疫情预期将在一定范围内对国民经济造成较大的影响，对于正在实施的工程项目进度影响尤其严重。在这种情况下，承包商需要对这一突发事件进行积极的应对，做好索赔工作，降低项目履约的损失。

继上次发布《新型冠状病毒疫情下涉及的不可抗力条款汇总与索赔指引》，本所涉外法律事务部再次就新型冠状病毒疫情下工程合同及海外承包合同根据不可抗力及其他依据进行工程索赔的实务作出整理分析，以供参考。

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能否主张疫情构成不可抗力与适用准据法(governing law)有关

目前,针对新型冠状病毒疫情是否构成不可抗力已有较多分析,普遍认为基于我国《合同法》,疫情具备不可抗力事件的特征,即不可预见、不可避免、不能克服,因此,在一般情况下可以认定为不可抗力。

但是,不可抗力并没有全球通用的定义和范围。如在普通法(如英国法)中,并没有不可抗力的概念;在大陆法系国家的法律中,不同国家对不可抗力的规定和认定范围差距很大,因此,在国际工程承包合同中以不可抗力进行索赔的核心依据是合同中关于不可抗力条款的约定。

不同合同条款对于不可抗力的定义千差万别。如果在签署的国际工程承包合同中没有不可抗力条款,可以援引合同的“特别风险事件条款(Special/exceptional Risk)”、“补偿事件条款(Compensation Event)”、“合同落空条款(Frustration)”、“法律或事实上的不可能条款(Physically or legally impossible)”等类似规定来主张索赔。若合同中也没有类似的条款,则可以引用合同适用的准据法的相关规定。普通法虽无不可抗力的概念,但有“合同受阻(frustration of contract)”的概念,如认定合同受阻,则导致合同终止的法律后果。

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索赔的程序与步骤

1、研究合同文件,确定索赔依据的合同条款

(1)对于国内的工程合同,应对合同文件全面研究和分析,包括不限于中标通知书、合同协议书、招标文件专用条款、补遗书、答疑澄清文件、投标文件、标价的工程量清单、合同谈判纪要、施工图等等,确定索赔依据的条款。

(2)在海外工程承包合同中,有些合同会明确规定“流行病”(epidemic)属于不可抗力,承包商应当首先审查不可抗力列举清单中是否提到“流行病”或者类似表述。如没有明确规定,但合同对不可抗力进行了概括式的描述,约定了“不能避免、不能预见、不能克服”的一般标准,仍可主张疫情构成不可抗力而进行索赔。

需要注意的是:有些合同对于不可抗力的描述使用了“穷尽式清单”,即没有采用“包括不限于”(including but not limited to )此类的表述,而是明确列举了认定为不可抗力的情形,那么承包商无法就疫情以不可抗力进行索赔。

有些合同要求该事件必须发生在项目所在国,或规定所有不可抗力事件需经“事件发生地相关政府部门认定”。这样类似的描述会对承包商的索赔构成限制,如合同中发现此类条款,承包商应积极举证,证明世卫组织将疫情宣布为国际关注的公共卫生紧急事件,因此对项目所在国构成了实际影响,并在中国国际贸易促进会申请就本次事件构成不可抗力的事实出具证明。

(3)承包商应当特别注意合同中对于不可抗力索赔的程序要求。对不可抗力而言,一般都有非常严格的发出通知的程序要求,不可抗力条款一般要求受影响方在不可抗力事件发生后在一定时限内尽快通知合同相对方,有些合同将通知作为主张不可抗力的前提条件。有的合同甚至要求48小时或72小时内必须发出通知。

除了不可抗力条款本身要求的通知外,承包商往往还需要同时遵守合同中的索赔条款中规定的通知要求。即“不可抗力”及“索赔”两套程序均需要完善。具体的索赔程序在下文中将作出进一步论述。

(4)除不可抗力条款外,如疫情引发了合同中的情势变更条款或者调价条款,也应当及时分析汇总。

新冠病毒疫情可能导致工程设备材料的价格上涨或造成运输费用的增加,这些都会导致设备材料价格上涨。因此承包商需要汇总梳理合同中的调价条款。如果承包合同规定的价格为可调价格,那么承包商对于疫情持续期间的设备材料价格上涨部分,可以按照合同要求由业主承担;如果承包合同规定的价格为固定价格,无论是固定总价还是固定单价,那么疫情持续期间的设备材料价格上涨风险由承包商承担,承包商很难向业主索赔。

在海外工程承包情况市场,固定总价的EPC/交钥匙模式是较为主流的承包模式,这加大了我国承包商就设备材料价格上涨向业主索赔的难度。但是,不能排除在设备材料价格上涨幅度过大时,承包商以情势变更为由向业主提出的索赔。

2、索赔证据资料收集

承包商作为主张不可抗力的一方,应当承担相应的举证责任,证明发生了合同规定的不可抗力事件,且该事件致使其履行合同的行为受妨碍或受延误。承包商应全方位收集和准备与索赔工作相关的资料文件,主要包括项目前期信息资料、法律及政策性文件、项目履约过程信息资料和疫情防控措施信息资料。

3、及时发出不可抗力通知

(1)承包商应及时按照合同规定的时间、格式和内容向业主发出通知。通知须包括不可抗力和受阻碍的详细情况,并提供必要的证明。

FIDIC银皮书规定承包商应当在觉察(或应已觉察)不可抗力之后的14日,向业主发出不可抗力通知,否则将失去主张不可抗力的权利。FIDIC合同条件下,通知的格式要求较为宽泛,只需要对不可抗力事件做出描述,说明该事件对其哪些活动正在或预计造成影响。

而有些合同会非常严苛,特别关注海外工程承包合同是否要求通知中包括如下内容:(a)是否要求不可抗力通知必须被标称为Notice;(b) 载明通知发出所依据的合同条款,并看清楚是否要求必须引用条款标号;(c)是否要求描述不可抗力可能延续的时间;(d)是否要求提供不可抗力造成的工期和费用影响的具体细节;(e)是否要求提供说明自己一方为减少损失所做的一切努力和采取的措施具体细节;(f)是否要求提供相应的支持文件和证据。

(2)承包商如果没有办法完全按照合同的要求出具通知,至少在通知中应该充分表明这些内容正在整理和搜集过程中。

为了增加说服力,建议承包商在通知内附上国家关于防疫的行政措施文件,海外工程承包合同则附上贸促会或我国对外承包工程商会出具的不可抗力事实证明。在必要情况下,相关专业律所也可以协助起草此类通知。

(3)若不可抗力事件持续时间很长,则承包商应定期向业主方发出最新情况汇报通知(如FIDIC合同条件是每28天发出)。

4、及时发出索赔通知

提请贵司注意,不可抗力通知不能替代索赔通知。除了不可抗力条款本身要求的通知外,承包商应当在合同规定的索赔通知期间内,向业主发出索赔通知,索赔通知的送达方式应符合合同的规定。索赔通知的内容主要包括疫情的发生及持续的情况、对履约的影响、合同依据、主要的索赔要求(如延长工期、增加费用等)。

EPC合同通常规定,承包商应当在觉察(或应已觉察)引起索赔的事件发生后的一定期间内,向业主发出索赔通知,否则将视为承包商放弃索赔权利(FIDIC银皮书对于该期间的规定为28日)。

5、在规定的时限内按合同规定提交详细索赔报告

(1)EPC合同通常规定,承包商提交了索赔通知后,应当在一定期限内向业主提交详细索赔报告。

(2)由于新冠肺炎疫情具有一定的持续性,承包商通常应定期进行“中间报告”,告知合同相对方事态的进展及其采取的减损措施。在不可抗力事件停止后,承包商还应向合同相对方提交一份全面的“最终索赔报告”,就不可抗力事件造成的影响充分通知。

例如:《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用条款第17.2款的约定,承包人应及时向发包人和监理人提交中间报告,说明不可抗力和履行合同受阻的情况,并于事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。

以FIDIC银皮书为例,在承包商觉察(或应已觉察)引起索赔的事件后42天内,承包商应向业主递交一份充分详细的索赔报告,包括索赔的依据、要求延长的时间和(或)追加的付款的全部详细资料。并在引起索赔的事件或情况产生的影响结束后28天内,递交一份最终索赔报告。

(3)索赔报告的内容

索赔报告内容应包括疫情的详细情况,对遭受新冠病毒疫情影响的事实陈述、工期延误的详细情况等;应提出明确的索赔要求,如工期应顺延的天数、索赔的金额等;援引承包合同和适用的法律的相关规定;需要有详细的有关工期和/或费用的计算;需要附有相关证据。

6、索赔的结果

如索赔成功,则应形成有效签证文件或补充协议。

如业主抗辩,不认可索赔,则应积极沟通,根据抗辩理由调整谈判策略。

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索赔程序中的举证责任

索赔时提交的证据应具有证明力,承包人应注意在疫情发生期间搜集相关证据,并将证据作为通知、中间报告及最终报告的附件。如证据太多,可以列一份证据目录。

施工单位应当根据各自项目的实施情况,及时进行相关证明材料的固定工作。可固定的证明材料包括但不限于:

1、不可抗力事件发生的依据

如:国家卫生健康委员会的1号公告(如卫建委将本次疫情纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病并采取甲类传染病的预防)、世界卫生组织认定此次疫情为突发公共卫生事件(PHEIC)的新闻、项目所在地建设主管部门发布的防控通知等,世界主流媒体的报道、航空公司/船运公司停航的公告等,对于中文证据材料,可通过涉外公证或商事认证(如贸促会出具的不可抗力证明)。

2、证明影响工期延误的证据

如:发包方/监理方的停工指令/停工通知、复工指令/开工通知、往来函件及邮寄底单、施工日志、会议纪要(若由于疫情原因导致会议只能通过视频方式进行,注意保留视频完整记录及电子签名)。

3、额外费用发生的证据

这些费用包括窝工费、设备闲置费、现场照管费、管理费、实施方案变更费以及赶工费等。包括按照发包人要求留守的必要管理人员及保卫人员的考勤表、签到表、工资发放记录,口罩、测温计、消毒液等疾病控制用品的购买凭证等。上述证明材料均应保存原件。

对于新冠肺炎疫情增加的工程费用,承包人应提供工期延误导致各项设备、材料上涨前和上涨后的具体数值的证据材料。

4、证明疫情和工期延误存在因果关系的证据

对于新冠肺炎疫情造成工期延误的天数,各级政府、行政主管部门针对疫情采取各类管制措施(如强制要求迟延复工/开工、交通管制等)的通知、各项文件和命令及新闻。

另外,还应关注并留存间接的证据材料。如项目现场停电停水的通知和记录;项目公司有关后勤供应、材料采购及项目进展的会议记录;项目公司与中国总部、业主间的来往信函;项目所在地的银行的歇业通知等。

5、已采取的避免或减轻不可抗力事件影响的措施证明

具体包括留在现场的设备材料清单和照片、对现场采取的保护措施等。

6、因新冠疫情现场管理人员无法履职的证明

很多工程合同会对项目经理、项目技术负责人等主要现场管理人员的现场工作时间提出明确要求,如果上述人员的现场工作时间低于考核时间要求的,视为承包人违约。如果现场管理人员由于被隔离导致无法按照合同约定履职,承包人应及时通知业主方,并提供无法履职的证明。承包人可以合理的更换现场人员,且不应因此承担违约责任。

7、海外工程承包合同需要特别关注的证据收集

承包商应关注项目东道国海关对中国出口的设备、材料进行严格的卫生检疫措施,对清关的时间和费用造成的影响;关注项目东道国政府对中国籍员工、劳工入境采取的限制措施是否影响施工队伍的组织以及施工进度;关注中国境内设备厂家是否因为本次疫情导致不能及时开始生产,造成设备供货进度延误或无法供货。

如果承包商主张由于新冠疫情导致施工单位人员无法入境主张不可抗力,业主也可能以承包商可聘用当地或外籍施工单位完成施工为由,认定该事件未导致承包商不能履约从而否决承包商的不可抗力主张。目前,中国贸促会具的新冠疫情的“事实性证明”,发生了被拒的情况。可见在海外承包合同中,某一个单一的履行障碍或贸促会的证明不能替代承包商的全部举证责任。

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可索赔的范围

承包商的可索赔范围根据承包合同的具体规定而确定,例如,有些承包合同明确规定承包商在遭受不可抗力事件时只能索赔工期,不能索赔费用;有些合同的专用条款或补充协议约定工期不因任何原因顺延。在这种严苛的合同条件下,索赔难度较大。但在通常情况下,承包商索赔的内容包括:

1、工期索赔(extension of time)

(1)为防止新冠肺炎疫情的蔓延,政府部门要求工地延迟复工、限制人员流动或工人被隔离等原因可能造成工期延误,住建部示范文本以及FIDIC合同的通用条款都约定工期受不可抗力影响的,应当顺延。

(2)有些合同约定或业主抗辩仅在不可抗力影响工程关键线路的情况下,工期才可顺延。承包人需要先判断并证明受影响的是否是关键线路。

(3)风电、光伏等新能源项目的特殊性。

风电、光伏等新能源项目通常有严格的时间要求。为确保项目能取得预期的电价或补贴,除约定承包人工期延误需承担工期延误违约金外,有时还约定需赔偿不能按时并网导致无法取得约定电价的电费损失赔偿责任。如因新冠肺炎疫情导致承包人不能按时竣工,承包人应及时索赔工期,并要求对合同约定的违约金及赔偿金免责。

2、费用索赔——指额外发生的成本费用。

(1)在很多情形下,不可抗力事件会给当事人带来额外的费用,如遣返和重新召集员工的费用、修复不可抗力造成的损害的费用等等。但是,对于不可抗力事件,很多合同的原则是各自承担费用(loss lies where it falls),因此并非承包商因不可抗力遭受的任何损失或发生的任何费用都可以向业主索赔。

一般来说,承包商为减轻或消除不可抗力的影响或复工而发生的费用可以向业主索赔,如现场照管费、因实施方案变更而增加的费用和复工费等。

(2)如果不能援引不可抗力索赔,可以将合同里存在的额外索赔渠道一并列入不可抗力/索赔通知中进行要求。不可抗力被拒,不代表不能索赔。

如:FIDIC合同条件未把疫情(流行病)作为可以索赔额外费用的不可抗力事件,但在在FIDIC红皮书和黄皮书中,第8.4(d)款(备注:2017版为第8.5(d)款)明确将“由于政府行为或者流行病引起的不可预见的人员或物资短缺”作为了一个独立的工期索赔事由。

(3)无论如何,我们建议在不可抗力通知及索赔通知中先行将额外费用的情况和索赔均列入,以避免因为没有发送通知而丧失索赔权。

(4)不可抗力的索赔通常不包含利润损失。

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承包商应尽的其他责任

1、止损、减损义务(duty to minimize delay)

减损义务是不可抗力情形下承包商的重要义务。如果承包商未能采取合理措施减少不可抗力造成的损失,则无权就损失扩大的部分提起免责或索赔主张。

(1)应采取各种合理措施,将疫情延误影响降低到最小。

例如:一些设计工作可以及时安排通过线上完成。停工期间,承包人应及时撤出非必要的现场人员和机械设备,对于未进场的机械设备及材料应暂缓进场,以免损失进一步扩大。应履行现场的照管责任,关注疫情防护和安保问题。

(2)对于未直接受疫情影响的工作,仍需根据合同规定开展,否则将导致承包商的违约。疫情结束后,承包人应尽快恢复施工,以免工期进一步延误,损失进一步扩大。

(3)将采取的措施和行动在与业主沟通的信函中表达出来。

(4)务必做好不可抗力期间各种活动的同期记录(Contemporary records),作为支持后期索赔报告计算的工期和费用影响证据,越具体越好,并体现在各类日报、周报、月报中,并保持一致性。一些官方重要文件,也应做好记录和存档。

2、及时关注疫情影响和了解项目所在地的管制措施,酌情调整项目开发或执行方案

承包商应密切关注项目所在地针对新冠疫情所实施的管制措施,并结合疫情影响对项目开发方案、执行方案进行评估和调整。例如:

(1)由于中国境内疫情管控限制劳工流动及进场,造成工程的延误时,承包商应当与业主沟通,探寻将相关工程分包给当地施工企业的可能性,尽可能避免工期延误,同时可根据不可抗力条款就因此导致的成本增加要求业主方补偿。

(2)在海外工程承包合同中,鉴于目前有多个国家对中国籍人员有入境限制,航空公司停止往来航线,对于由于施工单位人员无法入境的影响,可考虑与中国境内分包商协商终止分包合同,并将土建等工作转由在当地分包或者采取调整工序等手段,降低对工程进度的影响。

(3)如果有关供应商受疫情影响不能供货,需要寻求可行的替代方案。可视情形对已签署的合同进行变更,尽量降低原材料采购、设备制造、物流运输、出口清关对合同履行的影响。

(4)采取一些可能的替代方案,譬如增加当地员工或供应商、分包商,与当地或第三国承包商合作组成联合体共同开发项目等。

(5)如果上述调整涉及到与业主的合同约定的变更,需要业主书面同意,并对增加的成本进行索赔。

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如果承包合同终止应注意的情形

受新冠病毒疫情的影响,无论是由承包商还是由业主行使合同终止权,承包合同也可能会被终止。

在承包合同因新冠病毒疫情而终止的情况下,承包商在终止清算时能获得的金额,还需根据项目承包合同的具体规定而定。需要提示的是,承包商应谨慎因疫情影响作出暂停合同履行甚至终止合同的决定,避免业主因此索偿见索即付的保函,作出此类决定前应进行充分的法律论证。

新型冠状病毒疫情防控下工程合同及海外承包合同索赔指引流程图：

作者

涉外法律事务部——潘洁 崔建龙 刘超 易安瞳

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编辑：王　豆

责编：白明旭

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