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来源：老孙聊风控 不可抗力并非仅涉及合同领域，但为了方便讨论，本文仅聚焦于合同纠纷。“新冠肺炎疫情”突然来袭，为控制“新冠肺炎疫情”的漫延，国内各省市根据其疫情严重程度，分别采取了交通管制、经营限制、出行限制、封闭隔离、延长春节假期、禁止提前复工等一系列防控措施。就信贷业务而言，企业由于停工、停产，个人由于被隔离等原因没了收入或收入减少，进而可能导致企业和个人无法按时偿还银行贷款，面临借款违约的问题。 基于此，笔者认为我们有必要对新冠肺炎疫情下金融借款合同纠纷中能否适用不可抗力免责涉及的法律问题进行分析。就借贷纠纷而言，目前大家比较关心的问题有如下几个： 1、“新冠肺炎疫情”是否属于不可抗力？ 2、金钱债务是否适用不可抗力免责的规则？ 3、借款人贷款逾期，能否引用不可抗力免责？ 4、借款人能不能依此要求解除借款合同？ 我国《民法总则》180条和《合同法》117条均将不可抗力界定为不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。通说认为不可抗力分为两类，一类是自然灾害，例如地震、火山爆发、滑坡、泥石流、雪崩、洪水、海啸、台风等；一类是政府行为及社会异常事件，例如战争、武装冲突、动乱、政府干预、罢工等。在实务中，某一客观情况（事件）是否属于不可抗力，应从以下三个方面综合加以认定。第一，不可预见性。这里的不可预见是指有关当事人在订立合同时，对这一客观情况是否会发生是不可能预见到的。第二，不能避免性。这里的不能避免是指合同生效后，当事人对可能出现的客观情况尽管采取了及时合理的措施，但客观上并不能阻止这一情况的发生。第三，不能克服性。大家需要注意，这里需要克服的对象并不是不能预见、不能避免的客观情况。在合同纠纷中，需要克服的对象指的是该客观情况发生后所造成的合同履行障碍。简单来说，在满足不能预见、不能避免这两个基本前提下，如果由于相应客观情况导致的履约障碍是不能克服的，导致履约不能，该客观情况才能认定为不可抗力。如果该履约障碍是能克服的，就不能认定为不可抗力。同一客观情况（事件），在有的案件中能认定为不可抗力，但在其他案件中就不一定属于不可抗力。例如，受地震影响，演出场馆被震塌，文艺演出无法按时演出，对于因演出引发的纠纷地震就属于不可抗力。但同样是该次地震，如果该地震对买卖合同的履行没有障碍，或者有履约障碍但障碍能克服，地震这一事件对此买卖合同纠纷就不属于不可抗力。综上，在具体纠纷中判断某一客观情况是否构成不可抗力，应当根据具体情况具体判断，必须同时具备上述三个要件才能认定为不可抗力，缺一不可。根据《民法总则》第180条、《合同法》117条及《合同法》第94条的规定，不可抗力是法定的免责事由，当事人可部分或者全部免除责任，若因不可抗力导致合同目的不能实现的，当事人可解除合同。在合同纠纷中，合同当事人因不可抗力不能履行合同义务，其法律效果分为两种情况：一是法院可根据不可抗力对合同履行的影响程度，部分或者全部免除违约者的责任；二是当不可抗力致使不能实现合同目的时，合同当事人可以解除合同。（备注：因不可抗力解除合同要求很严格）值得注意的是，根据相关规定，只有当不可抗力与不能履行合同义务之间存在因果关系时，合同当事人才能据此主张责任减免。据此，援引不可抗力免责需要满足以下几点：第二，不可抗力与不能履行合同义务有直接的因果关系；第三，不可抗力在合同签订前已经发生或者当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任；第四，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明；第五，根据不可抗力的影响程度，部分或者全部免除责任，如果法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；如上所述，“新冠肺炎疫情”是否能认定为不可抗力，应当结合纠纷的具体情况来进行判定，不可抗力应当满足“不能预见、不能避免、不能克服”三要素。本次“新冠肺炎疫情”作为突发性的公共卫生事件，目前已被国家卫生健康委员会纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病。世卫组织也将新型冠状病毒感染肺炎疫情定性为国际关注的突发公共卫生事件。从法律上分析，新冠肺炎作为一种突发性的公共卫生事件，在全国范围内爆发并向世界漫延，不仅当事人不能预见、不能避免，即便具有广博医学知识的医学专家也无法预见、不能避免，因此其具有不能预见、不能避免这两个特征是显而易见的。对此，2020年2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在回答记者提问时也指出：“当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”但据此是否就能认定在所有合同纠纷中“新冠肺炎疫情”均属于不可抗力呢？这样理解是不对的，“新冠肺炎疫情”具备不能预见性和不能避免性只能说明其具备被认定为不可抗力的可能，在具体个案中，其能否被认定为不可抗力，关键还得根据纠纷的具体情况，判断是否具备“不可克服性”。法工委的意见也明确了“对于因此不能履行合同的当事人”，才属于不可抗力。如果履约障碍能克服，未达到“不能克服”的程度，就不能认定为不可抗力。具体到个案中，应当重点考量疫情及政府管控措施对合同履行的影响程度进行判断是否属于不可抗力，考量因素包括所属行业、合同标的、履约时间、履约地点、所在地防控措施严格程度、与疫情严重地的关系密切程度等，只有因疫情导致的履约障碍无法克服，“不能履行合同”才能适用不可抗力免责的规则。例如，某公司委托某个人设计师设计一个公司LOGO，除非其患病被隔离治疗，其居家隔离也能完成设计任务，如其未按照委托合同交付设计作品，其就不能以不可抗力要求免责。但是，我们换一种情形就不一样了，例如，某业主和装修签订了房屋装修合同，但由于所在小区进行封闭管理，导致工期延误，装修公司就可以援引不可抗力要求免责。此外，本次疫情和2003年的“非典”有相似之处，针对非典疫情，2003年最高人民法院发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（以下简称《非典通知》，现已废止）第三条第（三）款规定：“由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”在《非典通知》中，最高院也强调了，只有在受疫情影响达到“不能履行”的程度，才能按照《合同法》第117条和第118条的规定处理。虽然上述通知已经失效，但其规定的精神在新的规定出台之前仍具有一定的指导意义。根据该通知的精神，在特定纠纷中，如果满足上述条件，“新冠肺炎疫情”应当认定为不可抗力。浙江省高院在2020年2月11日针对本次疫情出台了《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》（以下简称《实施意见》）。根据《实施意见》第二条第3款的规定，“确因政府及有关部门为防控疫情而采取行政措施导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，当事人主张减轻或者免除自身的法律责任的，应当依法按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”《实施意见》的规定，延续了《非典通知》的精神，对其他地方的法院也有一定的借鉴意义综上，从法律的角度来看， “新冠肺炎疫情”这一事件有被认定为不可抗力的可能。在具体合同纠纷中是否构成不可抗力，应当结合具体情况来认定，应根据双方签订合同的目的、合同履行情况尤其是“新冠病毒肺炎”对合同履行的影响程度是否达到“不能克服”的程度来进行判断。主流观点认为，只有因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，才能适用不可抗力免责的规定。笔者认为，最高院的《非典通知》（备注：现已废止，但其精神有借鉴意义）的规定与浙江高院的《实施意见》的处理思路对这类纠纷的审理具有很高的借鉴意义。《非典通知》第三条第（三）款规定：“由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”该通知区分了两种情况，一是由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理；二是因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，适用不可抗力。对于第一种情形，已经被2009年《合同法司法解释二》第26条的规定的情势变更原则所确立，该条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。” 司法实践中，与新冠疫情近似的非典疫情期间，法院也有很多相关的案例确认此类疫情为不可抗力。例如2003年杭州鸿艺文化传播公司邀请周华健等歌星于4月在黄龙体育中心举办“2003龙禧之夜”演唱会。厦门奋发（FUN）公司花23万元买下演唱会的冠名权，并付了3万元定金。因全国爆发非典疫情，杭州市政府发文暂停公共场所大型活动，原定演唱会取消。“奋发”状告“鸿艺”违约，要求退两倍定金。西湖区法院认为，非典不能预见和避免，是不可抗力，判决“鸿艺”免除责任，但要退回定金。备注：在这个案例中，由于政府行为导致原演唱会取消，合同不能履行，法院应按照《合同法》第117条和第118条的规定处理《实施意见》是本次疫情爆发之后浙江高院针对本次疫情发布的，对这类纠纷的解决具有非常大的参考意义。《实施意见》第二条依法妥善审理有关合同纠纷案件部分针对上述问题作出了如下规定：该条第1款规定：疫情期间合同可以履行的，鼓励合同继续履行，当事人主张解除合同的，一般不予支持．一方可以履行而拒绝履行的，另一方可依照《中华人民共和国合同法》相关规定，要求其承担相应违约责任。该条第2款规定：由于疫情原因，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》等规定对相关情形进行认定。该条第3款规定：确因政府及有关部门为防控疫情而采取行政措施导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，当事人主张减轻或者免除自身的法律责任的，应当依法按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。该条第4款规定：当事人以不可抗力为由主张部分或者全部免除责任的，仍应提供证据证明其已尽到通知义务，以减轻可能给对方造成的损失。当事人违约后，对方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。总结：在这一问题上，《实施意见》的裁判思路和《非典通知》的裁判思路是一样的。只有当疫情及其防控措施直接影响合同义务的履行时合同当事人才有可能适用不可抗力主张减免违约责任。如果只是间接影响，比如疫情及其防控措施导致营商环境不佳，营商环境不佳导致借款人无力还款从而出现逾期，这属于间接影响，不适用不可抗力免责。第一，合同可以履行的，鼓励合同继续履行，当事人主张解除合同的，一般不予支持；第二，由于疫情原因，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，按照《合同法司法解释二》26条规定的情势变更原则处理；第三，确因政府及有关部门为防控疫情而采取行政措施导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，当事人主张减轻或者免除自身的法律责任的，应当依法按照《合同法》第117条和第118的规定妥善处理。根据上面的分析，“新冠肺炎疫情”能否认定为不可抗力，应当根据纠纷的具体情况来认定。在借贷纠纷中，如果借款人受“新冠肺炎疫情”的影响导致收入减少出现逾期，能否以不可抗力为由要求免责呢？《合同法》117条和118条规定在《合同法》第七章，这一章是关于违约责任的规定。根据《合同法》第107条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。因此，违约方承担违约责任并不要求当事人存在过错，只是在117条中才规定了因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。由此可见，我国合同法在整体上是采取严格责任归责原则，如果不存在不可抗力这一免责事由，无论违约方是否存在过错，都不能得以免除责任。并且需要注意，这里的免责，免去的是违约责任，不是基于合同应当履行的义务。只要合同没变更或解除，双方就应当继续按照合同履行相应义务。从审判的角度，法院也以鼓励交易，鼓励合同履行为第一原则。债务可以分为金钱债务和非金钱债务，金钱债务的基本特征就是给付金钱。根据前面的分析，不可抗力的适用需以因果关系为前提，只有当相应事件对合同履行造成直接影响，形成履行障碍，且履行障碍不能克服时，才可以适用不可抗力的相关规定来减免责任。就借贷纠纷而言，借贷纠纷属于金钱债务。依通说，金钱债务一般不适用不可抗力免责条款。根据《合同法》第109条的规定，“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”《合同法》第110条规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上或事实上不能履行的除外。”也就是说，对非金钱债务法律上或事实上不能履行时，则对方可以不要求实际履行。对金钱债务违约方承担的违约责任是继续履行，不会发生履行不能。在民法理论上，对于金钱债务而言，债务人负有无限责任，应当以其现在及将来的一切财产，来承担全部的偿还责任。（注：《债法总论》史尚宽著 P378 中国政法大学出版社 2000版）不可抗力免责规则，实际上就是传统债法体系中的嗣后客观不能，而客观不能并不是指合同当事人的不能，而是指一般人皆不能履行。金钱债务并不存在履行上的客观不能，不能以不可抗力主张免责。对于金融借款合同纠纷，借款人作为债务人负有偿还借款本息的义务。在疫情期间，虽然各级政府采取了封城、隔离等一系列防控措施，可能会导致部分地区的银行网点也暂停营业，但并不影响借款人通过网银、ATM转账等其他方式还款，这些困难不属于不能克服的履约障碍，即疫情不会导致借款人合同义务履行不能，即便借款人因收入减少无力还款也不能以不可抗力为由主张减免违约责任。以房贷为例，疫情可能会导致借款人收入减少，但并不等于借款人就事实上履行不能，因为购房人还有其他财产来履行贷款债务（比如卖房还债，因为这房本来就是从银行借钱买的）。另外，现在没有履约能力，不代表未来没有。综上，因疫情导致迟延履行金钱债务的，一般不能适用《合同法》第117条予以免责，特别是在可以援引《合同法》的其他规则予以公平处理的情况下。【案例索引】徐耀与谢文发、李国英民间借贷纠纷， 浏阳市人民法院（2018）湘0181民初1567号浏阳市人民法院认为：免除不履行合同的责任应当具备两项条件：一是有不可抗力事件发生；二是不能履行合同是因为该事件的发生，且两者互为因果缺一不可。本案中，洪水灾害确实影响了被告谢文发的正常生产经营活动，但与本案合同的履行并无直接关系。且根据“金钱债务一般不适用不可抗力免责条款”这一理论通说和实践共识，被告谢文发在生产经营活动中的风险只能由其自行承担，而不能以不可抗力事件为由将风险转嫁给借款的出借方。故，本院对被告谢文发关于因不可抗力而免除违约责任的抗辩观点不予采纳。针对本次疫情，2020年1月26日，银保监会发布《关于加强银行业保险业金融服务配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（银保监办发〔2020〕10号），对金融机构全力配合做好疫情防控工作进行了部署。对受疫情影响暂时失去收入来源的人群，要在信贷政策上予以适当倾斜，灵活调整住房按揭、信用卡等个人信贷还款安排，合理延后还款期限。对于受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业，以及有发展前景但暂时受困的企业，不得盲目抽贷、断贷、压贷。根据该通知，以针对个人违约风险来说，有两点需要注意：一是仅针对“对受疫情影响暂时失去收入来源的人群”，记住，不是针对所有人；二是即便属于上述人群，也得跟金融机构协商一致，如确实属于上述人群，可灵活调整住房按揭、信用卡等个人信贷还款安排，合理延后还款期限，并不是说这钱就不用还了。对此竟然有人认为，现在发生疫情，欠银行的钱就不用还了，这种想法太天真了。提示：建议符合条件的借款人应当积极和银行沟通，提供符合条件的相关证据，如果未与银行就延期还款协商一致出现逾期，应当承担相应违约责任。当然，因为这次疫情影响面比较大，不排除即便未协商一致出现逾期，金融机构在了解相关情况后主动给与责任减免。【案例索引】王挺等与中国农业银行广东省分行营业部等担保借款合同纠纷上诉案，广州市中级人民法院（2005）穗中法民二终字第1150号广州中院认为：众所周知，“非典”疫情大规模爆发于2003年上半年，本案贷款发放时“非典”疫情已经爆发，故对本案当事人而言，“非典”疫情不具备不可抗力“不可预见”的条件；同时，不论是“非典”、禽流感疫情还是市政施工，可能影响的只是宏观的经营环境，对本案借款合同的履行并不产生任何直接、必然的影响，故不应认定为是导致三上诉人违约的原因，因此，三上诉人以不可抗力为由上诉主张减免民事责任，本院不予支持。综上，笔者认为，在借贷纠纷中，借款人逾期之后，一般不能以疫情为不可抗力为由要求减轻或免除责任。备注：本文8000多字，其实关于这个话题还有一些值得探讨的问题，比如：1、疫情期间，借款人能否依据情势变更原则请求法院变更或解除借款合同？
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