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本文首发于无讼APP 近期因劳动合同解除问题引发了不少热点，网易暴力裁员、华为521事件、完美世界暴力裁员等，在这个北方的寒冬之季，互联网企业的寒冬之际，裁员事件频发。从事件本身回归到理性、法律规定层面去分析，诚然必要。 裁员的本知是企业和员工之间劳动关系的解除，招聘阶段存在劳动者不满意公司或公司认为劳动者不匹配未达成一致，双方达成一致签订劳动合同，但基于劳动合同关系不同于一般平等民事主体之间的合同，其存在管理与被管理的关系，相对来说企业处于强势地位。因此我国《劳动合同法》中大量的明确的规定了企业单方、无故解除劳动合同的限制条款，赔偿或补偿条款，而企业对于用人单位的管理权限则赋予在企业的管理制度之中，在不违法的情况下由企业自主制定。员工单方主动离职，除了因企业方存在我国《劳动合同法》第三十八条规定的情形并主张经济补偿外，一般不会存在纠纷。纠纷常见于企业单方要求解除，而没有赔偿或补偿，赔偿或补充双方未达成一致的情况下，那么，本文将分析在企业单方解除过程中，经济补偿应该在什么情形下适用，计算基数是多少；常见了N+1是普遍适用的吗；员工单方解除何种情形可以获得经济补偿。 一、适用经济补偿的情形 我国《劳动合同法》第四十六条明确的规定了解除劳动合同应支付经济补偿的情形，且大多为企业单方解除应支付补偿的情形，看似可用的尚方宝剑不少。除了协商一致解除外，在无法协商一致的情况下，常见的是通过四十条“不胜任工作”或第四十一条“经济性裁员”，但要满足这两条也需要做出很多“努力”，比如不胜任工作，要有具体合法制定员工签收的绩效考核指标、考核周期、考核过程及考核结果，员工对考核结果的确认等，第一次考核不达标后，需要培训或调整工作岗位后，再次考核。这样一是整个周期可能会比较长，二是整个考核过程稍有瑕疵则无法证明员工不胜任工作。如曾经被激烈讨论过的末位淘汰制，倒数前几名就一定属于不胜任工作吗？不等于，此种情况解除风险极高。再如经济性裁员，并非企业认为经济紧张就可以裁员，是需要法定条件和程序的，公司需要证明的确存在经济困难的情形，超过人数或比例的还要向工会或全体职工说明情况，向劳动部门报告。但凡因前述原因裁员最后仲裁或诉讼的，企业败诉的比例较高，一旦败诉则成为违法解除，需要支付赔偿金。 如在高德信息技术有限公司与苏传波劳动争议案[（2019）京01民终8371号]中，两审法院均认为：第一，关于不能胜任工作。第一次不胜任的绩效成绩，公司仅提交了绩效管理系统中所显示的绩效考核结果，且其中所载评价较主观，没有提交客观性考核指标。第二，关于进行培训或转岗。公司所述的培训系面向全体员工且由员工自愿选择报名的培训，并不是就苏传波不能胜任工作一节而进行的有针对性的培训，培训时间亦仅有两小时。第三，关于经培训后仍不能胜任工作。培训事件为考核周期后期，此时改进周期已过三分之二的时间，无论苏传波是否接受公司的绩效改进计划，高德信息公司提交的绩效改进计划的考核结果均不能证明苏传波经培训后仍然不能胜任工作。因此，本案属于违法解除劳动合同之情形。 根据资料显示，华为251事件中解除的情形为我国《劳动合同法》第四十六条一款（五）项规定的合同到期但单位不续约情形，一般来说此种情况下支付补偿金即可，但本案的特殊性在于员工已经在企业连续工作了十二年，我国《劳动合同法》第四十条规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，则本次合同到期，公司应该与其订立无固定期限劳动合同，此种情况下，是否由其他影响呢？查看法律规定，无固定期限合同一是在经济性裁员时应优先留用，二是应该订立而不订立，按照双倍工资支付。并没有关于解除的特殊约定，还是按照满足特定情况支付经济补偿，单纯无故暴力裁员即违法解除支付赔偿金。 二、经济补偿和赔偿金 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。比如入职5个月单位单方解除的，则支付5个月平均工资的一半。除前述外，还有不能高于所在地区上年度职工月平均工资三倍，不超过二十年。比如在一家企业工作了25年被经济裁员的，则仅能支付20个月的近12个月平均工资。赔偿金按照经济补偿金的二倍支付，实践中除非个别公司或通过诉讼支持，很少会直接提出2N的赔偿金解除方案。关于计算基数的工资之确定，根据《劳动合同法实施条例》，经济补偿的月工资按照劳动者的应得工资计算，包括计时工资或者计件工资，以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，即扣除五险一金、个税之前的工资。那么，经济补偿的计算基数是否包含加班工资？加班工资的是指是员工超出正常工作时间额外提供工作的补偿，而非员工正常的应得工资，不应计入。 常说的N+1之1，是指代通知金。根据《劳动合同法》第四十条解除，需要提前用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资解除，要求立刻马上走，就多支付1个月工资。因此并非所有适用N经济补偿的解除都需要支付+1的代通知金，只有特定的情形才可以。 三、员工单方解除合同的经济补偿 我国《劳动合同法》第四十六条一款（一）项首先规定了劳动者单方解除有权要求企业支付经济补偿的情形，主要为企业严重侵害劳动者利益的情形，如未提供劳动条件、未足额发放工资、未缴纳社保等。其中未足额发放工资和依法缴纳社保理由较为常见，但此种争议远小于上文的企业方裁员，毕竟大多数员工离职都是主动放弃去寻找更好的事业。具体到未按照法律规定缴纳社保，则存在未缴纳、未按时缴纳、未足额缴纳等不同情形，按照法律规定字面意思理解，前述情形应该都属于未依法缴纳，但具体到某种情行的后果如何呢？目前企业的实际情况是，除了个别不缴纳社保，有大量的企业是并未按照法律规定的基数为员工缴纳社保，实则员工可能月入几万，但按照最低的几千元缴纳。那么，未缴纳社保或者未足额缴纳社保，员工是否可以以此为由单方解除并要求赔偿呢？关于未足额缴纳，目前法院的主流观点是不支持补偿，如在梁国毅、武汉三特索道集团股份有限公司劳动合同纠纷[（2019）鄂01民终10818号]案中，就梁国毅主张的未足额缴纳社保要求经济赔偿主张，法院认为法律规定明确了用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，应当支付经济补偿金，但是否足额缴纳社会保险费，属于行政机关行政执法范畴，不属于本案审查范围。而以未缴纳社会保险为由解除的，一般会支持经济补偿。因此，员工单方解除获得经济补偿的，大多是以未足额发放工资为由的解除情形。 综上，用人单位和员工之间解除劳动关系过程中，会面临各种依据的选择以及补偿等，如何在现有事实的基础上去实现己方利益最大化，除了要考虑企业制度规定、具体的流程操作以及该等操作被不认可的后果，综合去制定、完善制度，让制度管理人的进、行、出等，在提高日常管理效率的情况下可以降低风险，用制度合理规避一些不良后果。 编辑/daicy |
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来自： 刘锡春律师 > 《经济补偿、赔偿等》
