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自2020年1月20日，国家卫健委经国务院批准，发布1号公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施以来，举国上下展开了一场轰轰烈烈的抗击疫情的人民战争，14亿人口以省级、市县、乡镇、村居为单位迅速封锁，民众民积极配合各项防控措施要求，减少出行，自觉隔离，过了一个史无前例的“宅年”。然而，总有一些人并不服从疫情期间的各种限制和管理，比如前几天看到一则关于藏匿于车后备箱企图入沪的报导、一则老太太在小区门外跟保安大吵大闹不肯戴口罩的视频等等。作为法律人，必然会想到，与传染病防治相关的罪名在实践中应如何具体落实的问题。《刑法》第三百三十条【妨害传染病防治罪】规定：违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。妨害传染病防治罪不仅主要适用于疫情期间，平时较为罕见，更重要的是列为甲类的传染病极少，在现实中几乎是一条“僵尸罪名”，全国裁判文书网上尚无案例。在2003年“非典”期间， “两高”曾出台《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，最高人民法院研究室孙军工在解读该解释中表示：“因国务院没有将非典明确列入甲类传染病的范围，所以刑法第三百三十条妨害传染病防治罪在防治非典的过程中尚难适用。为了正确适用法律，《解释》在三个条文中作出了相应规定”，即对故意或过失以危险方法危害公共安全罪、妨害公务罪、重大环境污染事故罪如何运用予以明确。非典之后，为了解决甲类传染病仅有鼠疫和霍乱两种而导致的惩治依据缺失问题，2004年8月全国人大常委会修订了《传染病防治法》，规定：“对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施。其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施。” 2008年6月最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第49条规定：单位或者个人违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的，应当按照妨害传染病防治罪立案追诉。据此，刑法意义上的“甲类传染病”范围，除已经列明的两种甲类传染病外，增加了虽属乙类但采取甲类防控措施的传染病，新冠肺炎应纳入妨害传染病防治罪的调整范围。或许有人会提出，《立案标准》说的是按照甲类管理，而《传染病防治法》说的是采取甲类传染病的预防、控制措施，两者不能等同（见施永林著《浅议两高两部将新型冠状病毒肺炎列为妨碍传染病防治罪调整对象的效力》——https://mp.weixin.qq.com/s/SsWsCzvsfvFVnHbJ2S3esQ）。但笔者认为，该观点存在理解误区，列为乙类并采取甲类防控措施，与“按照甲类管理”的内涵是一致的。二、拒绝执行防控措施作为犯罪客观行为要件应如何理解刑法第三百三十条规定了四种客观行为要件：（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；（二）拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；（四）拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。前三种情形均较为特殊，主要针对供水单位、对受污染物实施消毒工作的单位和人员以及对特定工作岗位的易传染人员负有管理职能的单位和人员，实践中不容易产生争议，唯独第四项情形用语较为宽泛，笔者认为可能是今后主要争议焦点，故重点加以分析。首先，何谓“卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”。根据《传染病防治法》的规定，主要分为传染病预防，疫情报告、通报和公布，疫情控制三类措施，涉及面相当广。剔除其中的特殊的义务主体（包括职能机构、特定行业、病毒携带者等）外，要求普通民众承担相应义务的条文主要包括：1、（第十二条）任何单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况。2、（第三十一条）任何单位和个人发现在传染病病人或者疑似传染病病人时，应当履行及时向附近的疾病预防控制机构或者医疗机构报告的义务。3、（第四十一条）县级以上政府对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域采取隔离措施，相对人负有配合隔离的义务。4、（第四十二条）县级以上政府采取限制或者停止聚集性活动；停工、停业、停课；封闭或者封存被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品以及相关物品；控制或者扑杀染疫野生动物、家畜家禽；封闭可能造成传染病扩散的场所等紧急措施，相对人负有配合义务。5、（第四十三条）县级以上政府在宣布疫区后，对出入疫区的人员、物资和交通工具实施卫生检疫，相对人负有接受检疫的义务。6、（第四十四条）在发生甲类传染病时，相对人服从交通卫生检疫的义务。7、（第四十五条）县级以上政府在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备，相对人负有服从调配、征用的义务。可以看出，以上义务来源的设定均有严格的法定要求和适用区域，这就将现实中一些不符合程序规范的隔离、检查措施排除在公民的义务来源之外。同时，这也成为实务部门在适用妨害传染病防治罪时，尤其是在决定是否引用刑法第三百三十条第一项第（四）项时应重点考察的方面。其次，妨害传染病防治罪属于法定犯，具有双重违法性，应在《传染病防治法》的责任章节中先予体现。刑法第三百三十条要求，构成本罪的前担是违反传染病防治法的规定，属于典型的法定犯，法定犯的特点在于双重违法性。即凡构成刑事犯罪者，必然先违反了行政法并应承担行政违法责任。体现在行政法条文中一般表述为：“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。在《传染病防治法》中，涉及的条文共十条，为第六十五至七十一条及第七十三、七十四条。其中第六十五、六十七条是地方各级人民政府，第六十六条是县级以上人民政府卫生行政部门，第六十八、七十四条是疾病预防控制机构，第六十九、七十四条是医疗机构，第七十条是采供血机构，第七十一条是国境卫生检疫机关、动物防疫机构，剩下的第七十三条涉及五种情形，其主体也较为特殊，均与特定行业或特定产品有关。而第七十七条，虽然在责任主体上没有限制，但该仅规定“单位和个人违反本法规定，导致传染病传播、流行，给他人人身、财产造成损害的，应当依法承担民事责任”，并不涉及刑事追究问题。因此，通过研读《传染病防治法》就会发现，凡违反该法并有可能受到刑事追究的，多为对传染病防治负有特殊义务的政府机构、医疗单位，或者与供水、消毒、血液制品、病毒样本相关的单位和人员。而作为一般民众，并不在此之列。甚至是确诊或疑似病人也不在此列。该法第十六条虽然规定，传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，在治愈前或者在排除传染病嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。但刑法中也只对“准许或纵容”的主管人员予以追究。对于病人未采取隔离措施进入公众场合的情形，《传染病防治法》中虽然设定了义务来源，但只规定了违反义务且造成损害的民事责任，不能对其以妨害传染病防治罪追究。值得一提的是，最高检李文峰在最近发表的《妨害传染病防治罪的无奈缺席与及时唤醒》一文中认为：“对于已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者或者新冠肺炎疑似病人这两类特殊主体抗拒疫情防控措施，故意传播新冠病毒，危害公共安全的行为，应当首先考虑是否构成以危险方法危害公共安全罪；如果不构成以危险方法危害公共安全罪，则再考虑是否构成妨害传染病防治罪。”而根据笔者上述分析，传染病人连行政违法的责任后果都没有，何来的刑事责任？拒绝二字表明，行为人主观上具有明确的作为认知而故意不为之。以不作为的方式不履行义务只是行为的客观外在表现，但行为人主观方面却存在不同的情况，要将其中消极懒怠、漫不经心、不负责任而不作为的情形，与明确反对履行加以区分。这一点可参考拒不支付劳动报酬罪的规定，刑法第二百七十六条之一规定，“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付”。从中可见：一种是以具体行为表现出明确的拒绝之意，一种是有履行能力而不履行，二者都要求经责令仍不履行，据此才能认定构成“拒绝”。对于现实当中存在的程度较轻的不配合行为，不宜轻易认定为“拒绝”。拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施。一种情形是不执行作为义务，如信息上报、接受检查等。另一种情形是不执行不作为义务，如不得复工、不得离开隔离场所等。后一种情形下，只要行为人有作为，就可认定为拒绝执行，但前一种情形则有可能存在不执行作为义务的其他事由，比如在疫情初期没有引起充分重视而导致不作为，或者是因为对相关义务了解不足而没有作为，都不应纳入刑事评价的范畴。依照刑法规定，本罪名必须引起传播或者有传播“严重”危险。实害的情形暂且不论，此处的传播危险，并非一般泛指的危险，而应达到严重的程度。应如何判断这种程度呢？笔者认为，可以从“只要不及时发现，必然导致疫情传播后果”来具体分析判断，至少将会传播的面积人数，法律未作限定，故一人即可。因此，即便行为人具备明确的拒绝执行疫情防控措施行为要件，也必须根据危险性的具体判断，才能决定是否追究刑事责任，而非只要有行为，便一律打击。综上，此次新冠肺炎疫情突然爆发于以群聚为特点的春节期间，是对国家治理能力的一次大考。14亿的人口大国，能够在这么短的时间内全面隔离，很多措施其实并没有严格的法律依据。但广大民众无疑充分体现了爱国主义精神，对政府各项管控措施给予极大配合，并承受重大牺牲。在此过程中，即便出现个别不服从管控的人员，也不能视其为敌人，动辄施以法律制裁，而宜以批评教育为主、惩罚为辅，方显人文关怀。 【作者简介】袁骁乐，华东政法学院一九九六届本科、二○○二届法学硕士研究生。前刑事二审法官，业务骨干，曾主办及评议各类刑事案件三千余件，多次获得办案能手、优秀党员、优秀公务员等荣誉。现温州市律协刑事专业委员会委员、刑事法律部主任，震瓯律师事务所权益合伙人律师，震瓯刑辩团顾问，杨介寿建筑及房地产团队刑事专员，震瓯法律顾问中心刑事专家顾问。擅长运用审判经验精准把握案情、洞察争议焦点，辩护风格以观点清晰、思维严谨、分析透彻见长，辩护成效突出。创办个人公众号《圆人说法》，发表数十篇刑事领域专业文章，分享执业技能、共建法治社会。 |
