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本章拟透过对辩护律师核实证据规则的分析，对被告人行使阅卷权的利弊得失作出客观的分析。 在笔者看来，围绕着被告人阅卷权问题所出现的争论，与被告人所拥有的双重诉讼角色有着密不可分的关系，迄今为止，中国刑事诉讼法并没有确立一种较为合理的制度安排，使得被告人的当事人地位和辩护权经常受到忽视， 而其言词证据提供者的角色则受到不应有的重视。而要从根本上解决“被告人阅卷权”问题，我们需要对被告人的双重地位作出新的调整，提出新的理论思路。 对于被告人的阅卷权问题，法学界过去很少进行过专门的研究，但律师界对此却不持异议，并通过各种方式推动被告人阅卷权的实现，早在2006年，全国律协就以立法建议稿的形式，向立法部门提出了确立“辩护律师向嫌疑人、被告人展示案卷的权利”的建议。 而在2011年，全国律协在向立法部门提交的一份有关律师会见权保障的建议稿中、再一次建议确立律师“会见过程中对案卷材料的核实权”，也就是律师在会见时向嫌疑人、被告人宣读、出示案卷材料，核实证据，并与后者讨论辩论意见。 而从律师辩护实践的角度来看，律师在会见在押嫌疑人、被告人时，将有关案卷材料向后者出示，给予其阅读的机会，并与其就将来的法庭质证交换意见，这几乎已经成为不成文的惯例。 尤其是在开庭审判之前，律师既要将自己的辩护思路告知被告人，也会就有关证据的质证问题与被告人进行沟通和协商。这被视为律师辩护的基本经验。 那么，究竟为什么要保证被告人获得查阅案卷材料的机会？律师在会见时为什么要向在押嫌疑人、被告人核实有关证据呢？对于这一问题，我们拟从保障辩护权有效行使的角度加以论证。具体说来，论证可以从以下四个方面展开。 作为辩护权的享有者，被告人究竟能否行使辩护权呢？对于这一点，答案当然是肯定的，也是毋庸置疑的，我国刑事诉讼法被赋予嫌疑人、被告人在行使辩护权方面获得一系列程序保障，使其可以通过各种方式行使辩护权。 更何况，被告人在没有辩护人帮助的情况下，还可以通过自行辩护，来亲自行使举证、质证、辩论等各种诉讼权利。 其实，获得律师的法律帮助，不过是被告人行使辩护权的一种程序保障，其目的主要是确保被告人获得更为有效的辩护。但是，辩护律师的参与，不应当也不可能替代被告人行使辩护权的活动。 在很多场合下，有了辩护律师的参与，被告人既可以获得更多、更有价值的事实信息，也可以提出更有针对性的辩护意见。辩护律师的参与从根本上还是服务于被告人辩护权的有效行使，使得司法人员更可能接受辩护方的意见。 正因为如此，所谓“辩护律师既可以独立行使辩护权，不受被告人意思左右”的说法是不成立的。即使被告人可能不便行使部分诉讼权利，而不得不由辩护律师来代为行使，但这种权利也来自于被告人，并受到被告人意志的影响。 其实，从制度发展的角度来看，有些表面上只能由律师行使的诉讼权利，将来注定是要由被告人亲自行使的。我们不能仅仅根据当下的制度安排，就断言只有辩护律师才能行使这些权利/例如，会见权似乎一直被视为是律师的专门权利，有人还将这一权利直接称为“律师会见权”。 但随着司法体制改革的深入和辩护制度的发展;在押嫌疑人、被告人迟早将获得'要求会见辩护律师的权利'，而这一要求一旦提出，不仅监管机构要依法予以保障，而且就连接受委托或被指定辩护律师，也有义务应嫌疑人、被告人的要求，前往看守所进行会面。 又如，调查权也被视为律师的专门权利，人们似乎普遍认为只有律师行使这一权利，调查核实才能取得积极的效果。 但是，假如我们将调查权分为 '自行调查权“和 '申请调查权'的话,那么,嫌疑人、被告人仅靠自身力量可能难以充分行使 '自行调查权',但他们如果向法院申请调取某一证据，或者申请传召某一证人出庭作证,这又有什么制度障碍呢? 同样的道理，原来被视为律师'固有权利'的阅卷权，现在已经逐渐被赋予在押嫌疑人、被告人。后者借着律师会见的机会,或多或少地获得查阅控方证据材料的机会。这种立法进展实际已经承认在押嫌疑人、被告人行使阅卷权的合法性,属于辩护权的行使从律师扩展到被告人的又一典型例证。 联想到传统诉讼理论将阅卷权视为律师“固有权利' 的论断, 这显然说明无论是律师行使阅卷权，还是由被告人亲自行使阅卷权,只要有利于被告人辩护权的有效行使,就都是具有正当性的,也迟早会成为辩护制度的现实内容。 当然,对于有些诉讼权利,被告人确实是难以亲自行使的，这主要是因为被告人身陷囹圄,丧失了人身自由,无法自行实施辩护洁动。与此同时，被告人不是法律专业人员,既不熟悉法律知识，也不具备基的辨护能力和技巧,没有能力实施辩护活动。 但是，随着法律制度的改革完善，被告人行使辩护权的法律障碍逐渐减少。从配合、协助律师展开辩护活动的角度米看,被告人亲自行使辩护权又是未来的大势所趋。在这一方面,被告人庭前获得阅卷的机会,就属于这一制度变革的典型例证。 在我国刑事诉讼制度中，被告人作为当事人,可以与辩护人、诉讼代理人一起行使举证权、质证权和辩论权，并可以向法庭提出名种诉讼请求。在行使诉讼权利方面，被告人与辩护人享有完全相同的机会。 例如，被告人和辩护人在'申请通知新的证人到庭,调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验“ 等方面，享有同样的权利;在申请通知证人、鉴定人以及”有专门知识的人' 出庭作证方面,被告人与辩护人拥有同样的机会； 公诉方提交的证人、鉴定人出庭作证的,被告人与辩护人可以先后进行发问，公诉方提交的实物证据以及宣读的证言笔录、鉴定意见以及其他文书，被告人和辩护人也可以先后发表质证意见;在法庭辩论过程中，被告人和辩护人可以在公诉人发表公诉意见之后，相继发表辩护意见… … 如果说辩护律师行使阅卷权可以保证其有效地进行举证、质证和辩论的话，那么,被告人假如庭前没有机会查阅相关证据,他怎么可能有效地行使举证权和质证权呢? 从逻辑上看，法律既然将被告人与辩护人一视同仁，都赋予了对控方证据进行质证的权利,就应当给予他们同样地进行防御准备的机会。 被告人庭前不了解控方证据的范围和内容，他是不可能提出有力的质证意见的; 被告人不了解控方证言的内容,他也根本无法对控方证人提出有针对性的问题。 同样的道理，庭前不了解控方证据的范围和内容,被告人也无法了解从哪一角度提出本方的证据,更不可能协助辩护律师提出有价值的证据线索 由此看来，被告人要有效地行使举证权和质证权，就要像辩护律师,在庭前获得查阅控方证据的机会,这样才能避免其举证权和质证权形同虚设，防止被告人参与庭审的过程流于形式。 迄今为止,中国刑事法庭尽管给予被告人进行当庭举证、质证的机会,但绝大多数被告人都要么放弃了,要么寄希望于辩护律师。因为他们庭前开没有查阅控方的案卷资料,对控方证据提不出有力度的质证意见。但是，假如他们没有律师帮助,或者律师也提不出有理有据的质证意见。 那么，被告人的举证权和质证权无疑就难以实现了。2012年《刑事诉讼法》对律师“核实有关证据”规则的确立，给了被告人庭前查阅控方证据的机会，使其可以就当庭举证和质证进行一定的程序准备，并可以当庭提出新的调查证据请求，对控方证据提出有针对性的质证意见。 可以说，被告人依法享有举证权和质证权，这从根本上决定了被告人行使阅卷权的必要性。 一场公正的审判,至少要求那些被追诉者事先获悉指控的罪名和理由，并针对这些罪名和理由进行有效的法庭抗辩。 事先获悉指控罪名和理由，一般要通过法院庭前送达起诉书副本来实现。因为通过阅读起诉书，被告人不仅可以了解检察机关起诉的罪名和所援引的刑法条文,而且还可以获悉公诉方所指控的 “犯罪事实”。 正是通过对起诉书所载罪名和犯罪事实的了解,被告人才能进行有针对性的防御准备,从而形成足以推翻或者削弱指控的辩护思路。 可以说,唯有确保被告人庭前获悉指控的罪名和理由，法庭审判才能保证被告人充分有效地参与到法庭裁判的制作过程之中，并对裁判结论施加积极的影响，从而实现基本的程序正义 但是,要确保被告人获悉指控的罪名和理由,仅仅给予被告人查阅起诉书的机会还是远远不够的。事实上,起诉书所记载的“犯罪事实'仅仅属于公诉方认定的事实结论,而不包括公诉方认定“犯罪事实”的根据和理由。 公诉方的案卷则不仅有对各类侦查过程和诉讼决定的书面记录，更对公诉方准备当庭提出的证据材料作出了详细的记录。 唯有通过对这些证据材料的详细研读，被告人才能了解检察机关所认定的'犯罪事实“的根据和理由,也才能借此发现公诉方证据体系的缺陷和漏洞,从而对事实认定问题提出有根据的辩护意见。 相反,假如被告人仅仅阅读了起诉书，而不了解公诉方的任何证据材料，那么，在法庭调查和法庭辩论中，被告人就不仅无法提出有理有据的举证和质证意见，也根本无法提出令人信服的综合辩论意见,难以说服法庭作出有利于本方的裁判结论。 在这种情况下,被告人对法庭审判过程的参与将是流于形式，而只能被动地接受法庭的制裁，消极地听任法庭的定罪量刑。 按照过去的 “独立辩护人'理论,律师独立从事辩护活动,不受委托人意志的控制和左右。根据这一理论,律师独立行使阅卷权,阅卷和会见都是了解案情、形成辩护思路的必要途径之一,被告人只是接受谈话的对象，律师一旦形成了自己的辩护思路,就要按照这一思路展开辩护活动。 在这一理论影响下,辩护律师没有必要向被告人核实证据，也没有必要给予被告人阅卷的机会,更没有必要与被告人就证据质证和辩护观点问题进行沟通和协商。 但近年来,这种“独立辩护人'理论开始面临一系列的危机。独立辨护的理念经常面临委托人的质疑。尤其是在辩护人与被告人当庭出现辩护观点分歧的情况下,双方的辩护无法形成合力，甚至在辩护效果上相互抵消。 例如,被告人坚持拒不认罪，或者当庭翻供，而律师则坚持“被告人有罪'的观点,作出了所谓的'罪轻辩护'，这直接带来了辩护人与被告人的冲突。 又如,两名为同一被告人辩护的律师,坚持独立辩护的理念,结果分别作出有罪辩护和无罪辩护，带来了辩护方观点的对立和冲突。诸如此类的辩护观点冲突,令人对“独立辩护人”理论的正当性提出质疑。 尤其是对辩护人不与被告人进行庭前沟通和协商的做法，令人对辩护律师是否忠诚于委托人的利益、恪守职业伦理的问题，都产生了争议。 其实,律师无论是接受委托从事辩护，还是被指定担任辩护人，都首先属于一个“法律代理人“，要承担代理人的义务，遵守代理人的职业伦理。为此，律师需要最大限度地忠诚于委托人的利益，并就辩护观点与委托人进行充分的沟通和协商。 在开庭之前，律师一旦初步形成了辩护思路，就更要告知被告人,并听取被告人的意见，以便及时修正和调整辩护思路；律师一旦对某一证据的质证产生疑问,也需要向被告人核实，听取被告人对该证据真伪虚实的看法,以便形成更为成熟的质证意见。 经过这种沟通和协商，假如律师与被告人形成一致的辩护思路和质证意见的，当然就可以按照事先的思路和分工,在法庭上分别进行举证和质证活动，而假如律师与被告人始终达不成一致意见的，律师也不能强行参与辩护，而只能选择退出本案的辩护，被告人可以获得另行委托辩护人的机会。 保证被告人庭前获得阅卷的机会,其实是实现被告人与辩护人充分沟通和协商的程序保证。 考虑到被告人与辩护人都有权参与举证、质证和辩论活动,他们假如存在信息不对称的问题，一方了解控方证据,而另一方对控方证据毫不知情,就无法在法庭审理中形成较好的配合关系,而很有可能出现观点的矛盾和分歧,甚至出现辩护观点的直接对立。 一般情况下，被告人庭前查阅控方证据材料,可以在与辩护人的协调方面达到以下几个方面的积极效果: 一是缩小争议的范围，避免不发要的证据争执,经过对控方证据的查阅和核实,被告人对证据作出必要的解释，律师对那些确有争议的证据产生了深刻印象，而对那些没有实质争议的证据则放弃质证; 二是对某些专业性较强的证据，借助于被告人的专业能力，形成较为完善的质证意见,尤其是那些专业性较强的合同、会议决议、财务流转过程、票据等证据，被告人一经查阅，就可以给出专业判断，这可以弥补律师专业知识的不足，从而形成较为和成熟的质证意见； 三是对那些前后自相矛盾的证言、陈述和被告人供述笔录，律师通过交由被告人查阅,可以对这些证据的真伪以及改变陈述的缘由等情况,产生真切的认识,形成有针对性的质证意见。 很显然,确立被告人的庭前阅卷权,可以保证被告人与辩护人在法庭调查和法庭辩论中保持协调一致的立场,最大限度地避免盾和冲突。 同时，在被告人的协助下,律师的辩护可以发挥最佳的庭审效果,以达到尽可能说服裁判者的目的。正因为如此,律师界才有“被告人是律师的有用助手”这一说法。 可以说,律师所要追求的不仅仅是尽职尽责的辩护,更应该是“有效的辩护”。而被告人的阅卷以及所给予的支持和配合,恰恰是有效辩护的程序保障。 来源：节选自《刑事辩护的理念》 |
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